Selecione abaixo o tema e/ou o comissão que deseja pesquisar:

temas escolha um tema Agências Reguladoras Clipping Semanal Comentários à Consulta Pública - Anatel Directivas da União Européia Eventos ABDI Tabela ADINS atualizada XX Seminário Internacional da ABDI XXII Seminário Internacional da ABDI XXIII Seminário Internacional da ABDI

---

O Provimento de Infra-estruturas de Telecomunicações e a Operação de Fibra Acesa

Por: Eduardo Augusto de Oliveira Ramirez
Data: 10/06/2006

O objetivo do presente trabalho é discutir aspectos do regime jurídico de regulação das infra-estruturas de telecomunicações, a fim de identificar a possibilidade do provimento de bens e serviços desta natureza por empresas não autorizadas ao provimento de serviços de telecomunicações, tendo em vista as questões suscitadas pela oferta de recursos de fibra óptica.
A tarefa exige que se distinga os serviços de telecomunicações daqueles serviços ou atividades de provimento dos meios materiais e outros recursos que lhes sirvam de ‘infra-estrutura’.
O conceito legal de serviços de telecomunicações, todavia, é excessivamente genérico, abrangendo “o conjunto de atividades que permite a oferta de telecomunicações”, conforme dispõe o artigo 60 da LGT ou, combinando-se o caput com o § 1º, “o conjunto de atividades que permite a oferta de transmissão, emissão ou recepção, por fio, radioeletricidade, meios ópticos ou qualquer outro processo eletromagnético, de simbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza”.
A despeito da amplitude daquele conceito legal, entretanto, é indiscutível que exista um determinado conjunto de atividades e serviços, aos quais, seja em face de sua acessoriedade ou instrumentalidade em relação aos serviços de telecomunicações, seja em face da relação jurídico-contratual com que venham a ser providos, cabe distinguir dos serviços de telecomunicação propriamente ditos, a fim de que se lhes possa reconhecer um regime jurídico específico. Tal é a hipótese das atividades de mera construção ou instalação de uma rede de cabos de telecomunicações, ou de instalação e cessão à terceiros de uma linha de postes ou de dutos destinados ao suporte ou fixação das redes de cabos ou, ainda, a complexa atividade de lançamento de um satélite de telecomunicações para ocupação de uma determinada posição orbital.
Todas essas atividades envolvem bens, utilidades e serviços que podem ser considerados suporte material para o desenvolvimento de serviços de telecomunicações, fazendo surgir a indagação quanto à possibilidade do seu desenvolvimento por empresas não autorizadas à prestação de serviços de telecomunicações ou, mais precisamente, quanto aos limites e restrições existentes para tal provimento.
Em princípio a Lei n. 9472/97, a Lei Geral de Telecomunicações, não faz qualquer distinção de quem seja a pessoa do construtor, instalador ou proprietário da rede de telecomunicações, já que constitui pressuposto da incidência do regime jurídico da lei, a existência de serviços sendo suportados pela rede, razão pela qual não se prevê qualquer disciplina de controle específica sobre a atividade do construtor, instalador ou proprietário de rede de telecomunicações, erigindo-se tais controles exclusivamente sobre a prestação e, portanto, sobre os prestadores de serviços de telecomunicações.
Essa conclusão aplica-se ao regime jurídico instituído pelo artigo 145 e seguintes da LGT, cujas disposições são dirigidas ao disciplinar “a implantação e o funcionamento de redes de telecomunicações destinadas a dar suporte à prestação de serviços de interesse coletivo, no regime público ou privado”.
Configurada, portanto, a utilização de determinada infra-estrutura de telecomunicações em um serviço de telecomunicações de interesse coletivo e só a partir de tal momento se lhe aplica o indigitado regime legal, centrado na idéia do dever de operação integrada das redes, obrigando-se a interconexão e submetendo-se o respectivo direito de propriedade à finalidade social de tais bens, qual seja a interoperabilidade dos meios e serviços de telecomunicações, tal como previsto no art. 146 da LGT.
Esse é o sentido em que dispõe o art. 94 da Lei Geral de Telecomunicações ao autorizar o Concessionário de Serviço de Telecomunicações prestado no regime público a: ‘I – empregar, na execução dos serviços, equipamentos e infra-estrutura que não lhe pertençam; II – contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço, bem como a implementação de projetos associados’.
Note-se que não estabelece a lei qualquer requisito quanto a quem sejam estes terceiros fornecedores de infra-estruturas e serviços, muito ao contrário, dispõe claramente que ‘serão regidas pelo direito comum as relações da concessionária com os terceiros, que não terão direitos frente à Agência’, e além disso, assevera que ‘em qualquer caso, a concessionária continuará sempre responsável perante a Agência e os usuários’. Convém observar que embora tais dispositivos estejam contidos entre as disposições pertinentes à disciplina da LGT para a prestação dos serviços de telecomunicações em regime público, com muito maior justificação são extensíveis aos serviços prestados em regime privado, para os quais prevê a lei a liberdade como regra. Além disso os regulamentos dos principais serviços de telecomunicações e seus respectivos termos de autorização contém disposições idênticas àquela ora colacionada em relação aos respectivos prestadores do serviço autorizado.
Portanto, examinando-se sob a óptica da legislação específica, a comercialização de infra-estruturas, seja sua construção e instalação, seja seu provimento e manutenção, por empresa desvinculada da exploração de qualquer serviço de telecomunicações, constitui atividade livre e independente de prévia autorização administrativa, sublinhando-se sua submissão ao regime de direito privado no que concerne à disciplina da relação entre provedores de infra-estruturas e prestadores dos serviços de telecomunicações.
Ocorre que os condicionamentos administrativos erigidos sobre os concessionários de serviços públicos que detenham infra-estruturas aptas à servir de suporte a serviços de telecomunicações (caso das Concessionárias de Rodovias ou das Concessionárias do Serviço de Distribuição de Eletricidade, etc.), fatalmente irão refletir sobre as contratações feitas à este título, produzindo restrições relevantes sobre a liberdade de contratar tais serviços. Tais reflexos, porém, não afastam a conclusão sobre a positivação original da liberdade de contratar o provimento de tais bens e serviços.
Essa conclusão é coincidente com o teor dos condicionamentos administrativos contidos na Resolução Conjunta ANATEL, ANEEL e ANP n. 1, de 1999, pela qual as três agências reguladoras dos diferentes setores econômicos envolvidos, estabelecem uma disciplina comum para os negócios de compartilhamento de infra-estruturas que se vierem a realizar entre operadores de qualquer um dos três setores econômicos sobre os quais possuem competência.
Através daquela norma administrativa as referidas Agências condicionam a possibilidade ou o direito de acesso dos agentes de cada um dos setores às infra-estruturas detidas pelos agentes dos demais setores, em regime de compartilhamento, aqui definido como o ‘uso conjunto de uma infra-estrutura por agentes dos setores de energia elétrica, de telecomunicações ou de petróleo’.
Os condicionamentos instituídos dirigem-se à garantia do acesso de operadores à parcela ociosa, excedente ou disponível das infra-estruturas essenciais à oferta dos respectivos serviços públicos, de forma não discriminatória, mediante preços e condições justas e razoáveis.
Para tais efeitos, a par de definir-se todo um procedimento destinado à garantir a publicidade e a igualdade de oportunidade na oferta de infra-estruturas para compartilhamento, institui a Resolução Conjunta três classes de infra-estruturas, a saber: Classe 1 – servidões administrativas; Classe 2 – dutos, condutos, postes e torres; e Classe 3 – cabos metálicos, coaxiais e fibras ópticas não ativadas. Ressalva, ainda, aquela norma que as infra-estruturas de classe 3 ‘somente poderão ser disponibilizadas para compartilhamento quando não forem controladas, direta ou indiretamente, por agente prestador de serviço de telecomunicações’.
Com efeito, a norma jurídica em referência estabelece dois critérios relevantes para a reflexão que empreendemos. O primeiro critério é aquele que exclui do conjunto de infra-estruturas da ‘classe 3’ as fibras ópticas ativadas, revelando a disposição do regulador de não dispensar, ao provimento de tais utilidades, o tratamento jurídico próprio às demais classes de infra-estrutruras. O segundo critério é aquele que distingue o tratamento jurídico a ser dispensado aos detentores de infra-estruturas da ‘classe 3’ (redes de cabos metálicos e fibra óptica escura – dark fiber) que não sejam prestadores de serviços de telecomunicações, daqueles que sejam prestadores de tais serviços, eis que para esse último grupo não admite o compartilhamento de infra-estruturas sob o regime daquele regulamento.
Atendo-nos ao aspecto para o qual dirigimos nossa reflexão, podemos concluir que a Resolução Conjunta n. 1, da ANATEL-ANEEL-ANP, contempla, expressamente, a possibilidade de provimento de qualquer das três classes de infra-estruturas nela descrita por parte de empresas não outorgadas do direito de exploração de serviços de telecomunicações, in casu, as operadores dos setores de energia e petróleo, atendidos os condicionamentos na mesma norma instituídos. Tal possibilidade abrange, portanto, as redes de cabos metálicos ou de fibra óptica escura (dark fiber), excluída, entretanto, a possibilidade de provimento de fibra óptica acesa (lit fiber).
Tratando-se de prestadores de serviços de telecomunicações, todavia, reserva-se a ANATEL a tarefa de constituir os condicionamentos adequados ao compartilhamento das infra-estruturas da classe 3 (redes de cabos metálicos e fibra óptica escura) aplicáveis aos operadores do setor específico, tarefa da qual ainda não se desincumbiu, nem mesmo com a recente publicação da Resolução n. 274, de 05 de setembro de 2001, veiculadora do “Regulamento de Compartilhamento de Infra-estrutura entre Prestadoras de Serviço de Telecomunicações” .
A exclusão das atividades de provimento de fibra óptica acesa (lit fiber) do conjunto das infra-estruturas de “classe 3”, representou uma restrição de grande envergadura no mercado de provimento de infra-estrutura de telecomunicações, justificando a discussão em torno dos fundamentos existentes para tanto.
Sustenta-se que a atividade de “acender a fibra” representaria, tecnicamente, a prestação de serviço de telecomunicações ao exigir o estabelecimento de transmissão sinalizadora entre as terminações do segmento “iluminado”, suscitando a idéia de que tais transmissões sinalizadoras pudessem ser tomadas, de per si, como caracterizadoras da execução de serviço de telecomunicações, a exigir a existência do operador responsável, dotado do direito de exploração imprescindível à ativação de uma estação de telecomunicações.
A venda de ‘largura de banda’ (bandwidth) ou ‘capacidade’ de transmissão de telecomunicações, nessa linha de raciocínio, ainda quando dirigida à próprias empresas operadoras de serviços de telecomunicações, pressuporia a operação de transmissão de sinais de telecomunicação enquanto uma forma de prestação de serviço de telecomunicações, nos termos em que descrito no artigo 60 da Lei Geral de Telecomunicações.
O raciocínio, todavia, nos parece equivocado, eis que toma a transmissão sinalizadora como se fosse oferta de telecomunicações, enquanto transmissão ou recepção de informações úteis aos usuários finais de tais serviços, o que, efetivamente não ocorre, mormente nos provimentos de capacidade ou largura de banda à provedores de serviços de telecomunicações.
O art. 60 da Lei Geral de Telecomunicações, como vimos, conceitua telecomunicação como a atividade tendente a viabilizar a oferta de telecomunicações, ou a oferta da utilidade consistente na possibilidade de emissão e recepção de símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza. É dizer: o rol de meios de codificação das transmissões não é taxativo porque nele devem estar incluídas todas as formas de transmissão de informações, todavia, o conteúdo há de ser aquela informação útil aos usuários finais dos serviços.
Para se caracterizar como telecomunicação faz-se necessária a transmissão de algo dotado não apenas de um significado decodificável, mas ainda de um significado útil e valioso para o usuário.
De fato, as descrições técnicas da atividade de ‘acender a fibra óptica’ dão conta de que, embora representem o início de um tráfego de impulsos digitais entre as duas extremidades do segmento iluminado da fibra, isso não é o bastante para que se possa afirmar que está havendo a oferta à usuários finais do sistema de telecomunicações, já que a informação que transita nesta etapa do processo só tem significado e utilidade para a própria operadora do sistema. Na verdade para que se aperfeiçoe a oferta de serviço de telecomunicações e se possa chegar ao final da cadeia econômica considerada, é mister que alguém possa fruir de tais serviços e, além isso, que essa fruição corresponda como a possibilidade de empregar os meios para transmitir ou acessar signos dotados de conteúdo decodificável e útil para o tomador final dos serviços.
Isso porque o mero acendimento da fibra não estabelece qualquer comunicação apta à transmissão de conteúdos úteis à qualquer das finalidades perseguidas pelos usuários finais dos serviços de telecomunicações. Na verdade, para que possa servir à qualquer das utilidades associadas à telecomunicação, a ‘fibra acesa’ ainda terá de ser integrada às estações de telecomunicações manejadas pelo operador de algum serviço, a fim de que sejam iniciadas as transmissões dotadas de utilidade para os usuários de serviços de telecomunicações correspondente.
Em outras palavras, o mero acendimento da fibra óptica não permite a oferta de serviços de telecomunicações aos tomadores de tais serviços – os usuários, limitando-se a representar uma capacidade potencial de transporte de telecomunicações cuja utilidade econômica, entretanto, só será dada quando de seu emprego pelos operadores de serviços de telecomunicações, mediante conexão às estações de telecomunicações aptas à viabilizar a transmissão útil (decodificável e dotada de conteúdo econômico) para o usuário final dos serviços.
Na verdade, o acendimento da fibra óptica nada mais descreve que uma etapa instrumental da tecnologia envolvida nessa modalidade de infra-estrutura. Diferentemente dos cabos metálicos cuja capacidade potencial surge já da natureza da liga metálica que o constitui, na tecnologia da fibra óptica a capacidade potencial de transmissão não surge senão quando o feixe de luz percorre toda a extensão da fibra. Rigorosamente falando, é o feixe de luz o efetivo meio de transporte da telecomunicação nessa tecnologia, correspondendo a fibra ao suporte material que guia o percurso do feixe de luz, tal como, de maneira análoga, as transmissões elétricas, através dos cabos metálicos, são protegidas e direcionadas pelo revestimento plástico dos cabos.
Ainda que não se reconhecesse a natureza instrumental da atividade de operação de sistemas de fibra ótica em relação à prestação de serviços de telecomunicações, não se pode ignorar a expressa autorização contida no art. 94 da Lei Geral de Telecomunicações de que o prestador possa empregar, na execução dos serviços, equipamentos e infra-estrutura que não lhe pertençam e contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço.
Em resumo, sustentamos que a oferta de capacidade de telecomunicações ou largura de banda à prestadores de serviços de telecomunicações, não ultrapassa os limites jurídicos da atividade de fornecimento de infra-estruturas de telecomunicações e não caracteriza a prestação de serviços de telecomunicações, ainda quando envolva a operação de fibra óptica acesa. Tal característica tecnológica nos parece insuficiente para que se julgue configurada a oferta de serviços de telecomunicações, o que implicaria a identificação dos usuários de tais serviços.

Palestra proferida no 15º SEMINÁRIO INTERNACIONAL DA ABDI - 2001