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Promulgação da emenda constitucional Nº 36/2002 -

Por: José Carlos Junqueira S. Meirelles, Rachel Bejla Mejlachowicz, Bruno Enrico Dalarossa Amatuzzi
Data: 11/06/2006

No dia 28.5.2002, o Congresso Nacional promulgou a Emenda Constitucional no 36 (“Emenda Constitucional nº 36/2002”), derivada da Proposta de Emenda Constitucional nº 5, de 2002 (“PEC nº 5/2002”) Agora, por força da Emenda Constitucional nº 36/2002, a redação do artigo 222 da Constituição Federal passa a ser a seguinte:

“Art. 222. A propriedade de empresa jornalística e de radiodifusão sonora e de sons e imagens é privativa de brasileiros natos ou naturalizados há mais de dez anos, ou de pessoas jurídicas constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sede no País.

§ 1º Em qualquer caso, pelo menos setenta por cento do capital total e do capital votante das empresas jornalísticas e de radiodifusão sonora e de sons e imagens deverá pertencer, direta ou indiretamente, a brasileiros natos ou naturalizados há mais de dez anos, que exercerão obrigatoriamente a gestão das atividades e estabelecerão o conteúdo da programação.

§ 2º A responsabilidade editorial e as atividades de seleção e direção da programação veiculada são privativas de brasileiros natos ou naturalizados há mais de dez anos, em qualquer meio de comunicação social.

§ 3º Os meios de comunicação social eletrônica, independentemente da tecnologia utilizada para a prestação do serviço, deverão observar os princípios enunciados no art. 221, na forma de lei específica, que também garantirá a prioridade de profissionais brasileiros na execução de produções nacionais.

§ 4º Lei disciplinará a participação de capital estrangeiro nas empresas de que trata o § lº.

§ 5º As alterações de controle societário das empresas de que trata o § 1º serão comunicadas ao Congresso Nacional.”

A matéria tratada na Emenda Constitucional nº 36/2002 foi objeto de longo período de debates e discussões e, como bem retratado por nossos colegas Marcelo Viveiros de Moura e Renata Mattos P. de Magalhães em trabalho recente sobre a PEC 203/1995, posteriormente convertida na PEC nº 5/2002 (Anexo ao BI nº 1.693), é de vital importância para as empresas brasileiras jornalísticas e de radiodifusão sonora e de sons e imagens, ou seja, as empresas brasileiras de mídia jornalística, emissoras de rádio e TV, que há muito necessitavam de capital estrangeiro para continuarem a competir, senão para sobreviver no mercado.

Assim, a promulgação da Emenda Constitucional nº 36/2002, ao permitir que até 30% do capital de empresas brasileiras jornalísticas, de rádio e TV passem a pertencer a estrangeiros, representa, sem dúvida, um grande avanço para o desenvolvimento da indústria de mídia nacional e insere o Brasil no rol dos países mais desenvolvidos, que permitem a participação estrangeira no capital das empresas de mídia.

No entanto, o potencial de inovação dessa alteração está, de certa forma, mitigado no presente momento, pois o artigo 222 da Constituição Federal, com a redação dada pela Emenda Constitucional nº 36/2002, prevê, em seu parágrafo §4º, que uma lei específica deverá regulamentar a participação do capital estrangeiro em empresas jornalísticas e emissoras de rádio e TV.

Com isso, em princípio, não haveria a possibilidade das empresas de mídia brasileiras receberem aporte de capital estrangeiro antes da edição da lei que regulamentará a entrada desse capital no país. Muito embora essa seja a posição que está sendo amplamente sinalizada pelo Congresso Nacional, é relevante alertar que as discussões acerca da auto-aplicabilidade de normas constitucionais sempre foram intensas, sendo possível que também ocorram com o referido preceito constitucional.

Nesse sentido, ressalvadas as peculiaridades de cada caso, pode-se dizer que assunto semelhante foi objeto de discussão no Supremo Tribunal Federal (“STF”), por meio da Ação Direta de Inconstitucionalidade no 4, em que se buscava definir se o §3o do artigo 192 da Constituição Federal, que fixa limite de 12% ao ano às taxas de juros reais cobradas por instituições financeiras, era ou não auto-aplicável. Houve grande divergência de opiniões entre os Ministros do STF à época, o que atesta a complexidade da questão.

Como não nos é possível esgotar o tema no presente trabalho, buscamos apenas chamar a atenção para questão de tamanha relevância, salientando que, para a indústria de mídia brasileira, que esperava com ansiedade a permissão constitucional para o ingresso do capital estrangeiro no país, não é nada alentadora a perspectiva de aguardar a edição de uma lei específica que irá regular de que modo poderão ser captados os recursos externos para, só então, poder exercer de fato esse direito, já previsto e garantido constitucionalmente.

Entretanto, parece-nos que uma mudança significativa introduzida na nova redação do artigo 222 pela Emenda Constitucional nº 36/2002, não tem recebido a atenção merecida. Trata-se da possibilidade das empresas de mídia adotarem, a partir da data da publicação da Emenda Constitucional nº 36/2002, a estrutura societária que melhor lhes convier para o desempenho de suas atividades, podendo, inclusive, adaptar e aprimorar sua estrutura societária para receber da melhor forma possível eventuais aportes de capital estrangeiro.

Ao prever que as empresas de mídia poderão ser detidas por pessoas jurídicas constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sede no País, a nova redação do artigo 222 da Constituição Federal forneceu as ferramentas básicas para o desenvolvimento dessas empresas que, até agora, estavam presas a estruturas societárias arcaicas, nas quais a maioria do capital social teria que, obrigatoriamente, estar em mãos de pessoas físicas.

Vale ressaltar que a transferência do capital das mãos de pessoas físicas para pessoas jurídicas em conseqüência de reestruturações societárias, além de ser de fundamental importância para as empresas de mídia, poderia, em princípio, ser imediatamente realizada, pois o §4o da nova redação do artigo 222 dispõe que apenas a participação estrangeira referida no §1o do mesmo artigo 222 necessitará de regulamentação posterior.

Apesar das inovações introduzidas na redação do artigo 222, o Governo e as empresas de mídia, por força das negociações com a Oposição em torno da aprovação do novo artigo 222, tiveram de aceitar a inclusão de novas disposições ao artigo 222. Essas novas disposições, muito embora tenham o intuito de salvaguardar ainda mais a observância dos princípios constitucionais aplicáveis às atividades da mídia brasileira, representam, em última análise, um retrocesso na regulamentação das atividades de empresas de mídia brasileiras.

Isso porque o parágrafo 3º da nova redação do artigo 222 prevê que os meios de “comunicação social eletrônica” (sic), independentemente da tecnologia utilizada para a prestação do serviço, deverão observar, na forma de lei específica, os princípios enunciados no artigo 221 da Constituição Federal (regionalização, preferência a atividades educativas, etc.).

Como não há definição legal do termo “comunicação social eletrônica”, há discussão quanto ao fato de diversos meios de comunicação social que até o momento não estavam sujeitos ao disposto no artigo 221 da Constituição Federal, como empresas provedoras de acesso à Internet, empresas jornalísticas on-line e empresas de TV por assinatura, independentemente de sua tecnologia (cabo, DTH, MMDS, etc.), terem ou não que obedecer às regras destinadas a regular somente rádio e TV, que são serviços abertos, destinados ao público em geral e podem ser usufruídos gratuitamente, ao contrário da Internet e TV por assinatura. Ao que parece, essa dúvida só poderá ser definitivamente sanada com a edição da lei específica que regulará as atividades das empresas de “comunicação social eletrônica” face aos princípios enunciados no artigo 221 da Constituição Federal.

Assim, ainda que entre acertos e desacertos, acreditamos que a promulgação da Emenda Constitucional nº 36/2002, além de vital para as empresas brasileiras de mídia, possibilita, finalmente, que tais empresas possam melhor estruturar-se para competir no mercado globalizado. Para tanto, esperamos que as leis específicas mencionadas na Emenda Constitucional nº 36/2002 não demorem a ser editadas e venham realmente a esclarecer e regular de forma prática e coerente os dispositivos constitucionais a elas condicionados.

” 2002. Direitos Autorais reservados a PINHEIRO NETO ADVOGADOS.

São Paulo, 31 de maio de 2002