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Aspectos Jurídicos do Lixo Eletrônico ou Spam

Por: Fernando Stacchini
Data: 14/06/2006

Aspectos Jurídicos do Lixo Eletrônico ou "Spam"


Paralelamente à popularização do uso da Internet e ao conseqüente aumento da utilização do correio eletrônico como meio de comunicação, constata-se também o crescimento do envio de mensagens eletrônicas não solicitadas ou não autorizadas, comumente chamadas de "lixo eletrônico", "junk e-mail" ou "spam".

Na ausência de uma definição doutrinária unânime do que seja lixo eletrônico ou "spam", seria válido conceituar genericamente o "spam" como todo tipo de mensagem enviada por meio de correio eletrônico e que não tenha sido solicitada ou autorizada pelo destinatário. Tal definição engloba tanto mensagens de cunho comercial e enviadas para número indiscriminado de destinatários, como também mensagens de natureza pessoal ou enviadas para um destinatário específico. Há doutrinadores, porém, que se referem a "spam" para designar unicamente as mensagens eletrônicas de cunho comercial.

A controvérsia acerca do "spam" é relativamente recente e não se limita à sua conceituação. Abrange também e principalmente a questão da legalidade do envio de "spam". Basicamente, duas posições contrárias podem ser identificadas.

De um lado situam-se aqueles que sustentam que a inexistência de legislação específica e de proibição expressa quanto ao envio de mensagens eletrônicas não solicitadas ou não autorizadas legitima o envio de "spams". Argumenta-se que, tal como o envio de cartas, publicações e impressos promocionais por meio do correio tradicional ou como a propaganda veiculada na televisão, o "spam" não causaria dano algum para o destinatário, a quem assiste o direito de descartar ou desconsiderar a mensagem. Ademais, sustentam os defensores desta tese que cercear o direito de enviar tais mensagens eletrônicas violaria o direito de livre expressão.

De outro lado encontram-se os que defendem que, ao contrário das mensagens enviadas pelo correio tradicional ou da propaganda na televisão, o "spam", além de facilitar atividades ilegais (já que muitos dos "spams" promovem correntes de dinheiro, sites de pornografia, racismo, discriminação religiosa, etc...), causa danos ao provedor (que arca com o custo e o risco de processamento de tais mensagens) e ao usuário de correio eletrônico (que paga pelo tempo de acesso gasto para receber ("baixar"), abrir e apagar as mensagens). Argumenta-se, ainda, que a obtenção do endereço eletrônico do destinatário e o envio do "spam" muitas vezes ocorre mediante violação dos preceitos constitucionais que asseguram o direito à privacidade e o sigilo de correspondência e de comunicações.

A controvérsia mundial acerca da legalidade do "spam" tem provocado o surgimento no País de mensagens eletrônicas contendo avisos cujo texto é idêntico ou similar ao seguinte: "Esta mensagem é enviada com a complacência da Seção 301, Parágrafo (a) (2) (c) do Decreto S. 1618, aprovado pelo 105º Congresso sobre Spam e não poderá ser considerada "spam" já que inclui uma forma para que o destinatário evite receber mensagens adicionais e seja excluído."

Esses avisos nada mais são que tradução de texto similar em idioma inglês, utilizado por "spammers" com o intuito de descaracterizar o "spam", na hipótese que o mesmo venha a ser declarado ilegal. O decreto a que alude a mensagem não passa, porém, de projeto de lei aprovado pelo Senado dos Estados Unidos, durante a 105ª legislatura do Congresso daquele país (biênio 1998/1999) e cuja Seção 301, Parágrafo (a) (2) (c), estabeleceria que mensagens comerciais não solicitadas não seriam consideradas "spam", desde que facultassem ao destinatário evitar, sem qualquer custo, o recebimento de mensagens subseqüentes.

Ocorre que, aparentemente, referido projeto de lei foi alterado e sequer chegou a ser definitivamente aprovado pela Câmara dos Deputados do Congresso dos Estados Unidos, razão pela qual não poderia ser invocado como fundamento legal para o envio de "spams". Outros projetos de lei pendentes de aprovação pelo Congresso daquele país são igualmente citados em mensagens eletrônicas para justificar o envio de "spams".

De qualquer forma, ainda que se tratasse de lei aprovada e em vigor nos Estados Unidos, não nos parece válido invocar lei estrangeira no Brasil para embasar a legalidade (ou descaracterizar a ilegalidade) do envio de "spam" a destinatários no Brasil, especialmente no caso de empresa localizada em território nacional.

No Brasil, face a ausência de legislação específica, aplicam-se à utilização do correio eletrônico os princípios e disposições constitucionais, assim como a legislação ordinária e respectiva regulamentação atualmente em vigor.

Neste tocante, cabe lembrar que à luz da Constituição Federal são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito de indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação. Igualmente inviolável é o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, telefônicas e de dados. Desta forma, a obtenção e/ou utilização não autorizada de endereço eletrônico ou de dados acerca dos hábitos, correspondência ou comunicações de qualquer usuário de Internet (como, por exemplo, através da utilização não autorizada de "cookies") poderá eventualmente caracterizar violação da intimidade e/ou da vida privada do usuário, cabendo-lhe, neste caso, o direito de reclamar indenização pelos danos daí decorrentes.

Quanto às relações de consumo, há quem sustente que a elaboração e utilização de cadastro, ficha, registro ou lista de endereços ("mailing lists") sem comunicação prévia ou autorização do usuário, assim como o envio de "spams", configuraria violação das disposições do Código de Defesa do Consumidor, sujeitando o infrator às sanções previstas na respectiva regulamentação, sem prejuízo da obrigação de reparar os danos eventualmente causados.

Mesmo que não se trate de relação de consumo, poderá o usuário eventualmente reclamar indenização por perdas e danos efetivamente causados pelo envio de "spams", com fundamento no princípio da obrigação de indenizar por ato ilícito, consagrado no Código Civil.

Em função da novidade do tema nos tribunais, raras são as decisões judiciais acerca do "spam". Vale ressaltar a recente, aparentemente inédita e controvertida decisão da 2ª Turma Recursal Mista dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais do Estado do Mato Grosso do Sul (que confirmou sentença da 6ª Vara do Juizado Especial - Microempresas da Comarca de Campo Grande), estabelecendo, em linhas gerais, que: (a) o envio de mensagem comercial para endereço eletrônico equivale a envio de "mala direta"; (b) o envio de mensagens para endereço eletrônico disponível na Internet não requer autorização prévia e não caracteriza violação da intimidade ou da vida privada; e (c) a mera alegação de aborrecimentos ou incômodos pessoais não caracteriza ocorrência de danos morais e tampouco enseja indenização.

Os constantes abusos no envio de mensagens eletrônicas fazem necessária a normatização da matéria, a qual, de um lado deverá impor limites e restrições no tocante ao envio de mensagens não solicitadas ou não autorizadas e, de outro, deverá legitimar a exploração do correio eletrônico como ferramenta de promoção e divulgação comercial.


* Fernando Farano Stacchini é sócio do Stacchini Advogados e Coordenador da Comissão de Informática, Internet e Novas Tecnologias da ABDI. (fernando@stacchini.com.br)