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A proteção autoral do website
Por: Manoel J. Pereira dos Santos
Data: 19/06/2006
A PROTEÇÃO AUTORAL DO WEBSITE
Manoel Antonio dos Santos - Advogado em São Paulo, especializado em propriedade intelectual, transferência de tecnologia e direito de informática e das telecomunicações. Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da USP e pela New York University School of Law. Professor dos cursos de pós-graduação em Direito da Propriedade Intelectual na PUC-RJ e em Direito dos Contratos no Centro de Extensão Universitária de São Paulo. Ex-conselheiro e ex-presidente da Primeira Câmara do Conselho Nacional de Direito Autoral. Ex-presidente da ABDI - Associação Brasileira de Direito de Informática e das Telecomunicações. Diretor-secretário da ABPI - Associação Brasileira de Propriedade Intelectual. Autor de “O Direito de Autor na Obra Jornalística Gráfica” (São Paulo, Revista dos Tribunais, 1981) e de diversos artigos sobre assuntos de sua especialidade
Sumário: I. Introdução - II. Conceito e Natureza Jurídica do Website - III. Elementos do Website do Ponto de Vista do Direito Autoral - IV. O Website como uma Criação Integrada - V. A Exploração do Website
I. Introdução
A tecnologia digital provocou uma verdadeira revolução na forma como as criações intelectuais em geral são veiculadas, utilizadas e armazenadas e, por essa razão, suscitou diversos tipos de questões de direito autoral. No entanto, o impacto revolucionário do fenômeno denominado convergência tecnológica não se resumiu à forma como as obras intelectuais e demais objetos da proteção autoral são utilizados e disponibilizados. O processo de criação intelectual e as produções dele resultantes também sofreram uma transformação sensível.
Com efeito, o meio digital deu origem a novos tipos de criações intelectuais. E todas essas criações têm acarretado diversos problemas de direito autoral, a começar pela determinação quanto à efetiva existência de categorias autônomas de obra em cada um desses tipos de criações intelectuais, o que nem sempre tem sido aceito pela doutrina.
Assim é que podemos distinguir entre as criações derivadas da tecnologia da informação as seguintes:
a) o programa de computador, talvez o primogênito entre essas criações. Programa de computador é a expressão de um conjunto organizado de instruções contidas em suporte físico de qualquer natureza para utilização em computadores e outros equipamentos eletrônicos, destinadas a permitir a realização de determinadas funções pelo usuário desses bens.
Embora os termos software e programa de computador sejam usados como sinônimos, a literatura distingue entre, de um lado, o programa de computador propriamente dito, que constitui o conjunto de instruções destinadas ao funcionamento do computador, e, de outro lado, a documentação completa e os outros elementos relacionados com o programa de computador, designando pelo termo software a reunião de todos esses elementos1, como se este fosse o gênero do qual aquele seria a espécie.
Existem hoje basicamente duas categorias de sistemas de proteção autoral: de um lado, as legislações que simplesmente assimilam os programas às demais obras intelectuais e que constituem a maioria em face do Acordo TRIPs de 1994 e do Tratado da OMPI de 1996 (Tratado da OMPI sobre Direito de Autor), que mandam proteger programas como obras literárias, e, de outro lado, as legislações que introduziram regras específicas para os programas de computador.
O Brasil, seguindo o modelo francês, está nesta segunda categoria: desde a Lei 7.646/87 até a atual Lei do Software (Lei 9.609/98), programas de computador são regulados por um diploma legal próprio que, embora estenda a proteção autoral, introduz algumas modificações importantes no regime aplicável às obras intelectuais em geral.
b) a base de dados eletrônica, que nem sempre pode ser considerada obra intelectual protegida pelo direito de autor, por lhe faltar originalidade. Embora, para a ciência da computação, as bases de dados representem um conjunto de arquivos destinados à utilização por sistemas de processamento de dados, as bases de dados eletrônicas têm sido conceituadas, de uma forma mais ampla, como o conjunto de dados, obras e outros materiais organizados de uma maneira sistemática e ordenada, em função de determinados critérios e para finalidades específicas, em condições de serem acessados individualmente por meio eletrônico.
Tanto o artigo 10.2 do Acordo TRIPs quanto o artigo 5º do Tratado da OMPI sobre Direito de Autor de 1996 estabelecem a proteção autoral das bases de dados originais, quer eletrônicas, quer não. No mesmo sentido dispõe o artigo 7º, XIII, da Lei Brasileira de Direitos Autorais. Para as bases de dados não originais, ou seja, para aquelas em que lhes falta a criatividade que deve estar presente em sua estrutura formal ou arquitetura, a OMPI vem advogando a adoção de um regime sui generis de proteção, que levaria em conta o investimento realizado na coleta e processamento de dados.
A principal diferença entre a proteção das bases de dados originais e aquela advogada para as chamadas bases de dados não originais está no fato de que, no primeiro caso, o conjunto é protegido, não enquanto simples acervo de dados e outros materiais, mas sim na medida em que há a sistematização, organização e disponibilização desses elementos de forma criativa, não se estendendo a proteção autoral aos dados e materiais em si mesmos. Já no segundo caso, o âmbito dessa proteção é maior, abrangendo o acervo de dados e outros materiais, sendo assim preferível designar esse sistema como de proteção do conteúdo das bases de dados.
c) a obra multimídia ou multimédia, ou seja, aquela produção que, fixada em meio digital, reúne em um só suporte várias formas de expressão criativa (texto, música, imagem, desenhos, sons, fotos e até mesmo programas de computador). O termo é considerado equívoco porque o meio é sempre digital, não havendo assim uma multiplicidade de meios, mas sim de formas de expressão criativa, antes fixadas em diferentes suportes (ou mídia).
Alguns juristas, como Oliveira Ascensão e diversos outros no exterior, procuram enquadrar a obra multimídia em uma classificação preexistente, por entender que a multiplicidade de formas de expressão e a interatividade não bastam para alterar a natureza dessas produções. Assim, vemos a obra multimídia tratada ora como compilação, ora como obra audiovisual, ora como base de dados, ora como programa de computador2. Uma parcela dos juristas, contudo, não considera possível enquadrar a obra multimídia nas classificações tradicionais do direito de autor, preferindo atribuir-lhe certa autonomia ou individualidade3.
Os problemas suscitados dizem respeito à possível infração do direito moral em virtude da adaptação ou reelaboração das obras integrantes, à pluralidade de autorizações necessárias para a integração de obras preexistentes na nova obra, o que ensejaria a adoção de licenças legais ou obrigatórias, e à adoção do regime aplicável a esse tipo de produção intelectual.
Ao lado dessas criações, objeto de extensos estudos desenvolvidos desde a década de 70, surgiu com a expansão das redes digitais o chamado website, ou seja, o espaço virtual criado na Internet através do qual entidades e indivíduos disponibilizam informações, ofertam bens e serviços e se comunicam com o público em geral.
A questão da proteção dos websites é provavelmente o mais novo desafio da propriedade intelectual, sobretudo porque, além de poder configurar uma criação intelectual protegível pelo direito autoral, a utilização desse espaço virtual acarreta o desenvolvimento e implantação de modelos comerciais (business methods), cuja tutela jurídica vem sendo objeto de consideração, havendo a tendência de incluí-la no direito patentário.
Na verdade, a tutela jurídica do modelo de comércio eletrônico se revela muito mais importante do que a proteção autoral conferida ao website em si. Com efeito, tal como ocorre com os programas de computador, o elemento de maior valor econômico nessa atividade não é a expressão da estrutura do website, mas sim a própria funcionalidade que decorre dessa solução comercial. Infelizmente, tanto no âmbito do direito autoral (artigo 8º, I, da Lei 9.610/98) quanto no âmbito da propriedade industrial (artigo 10, III, da Lei 9.279/96), a criação de métodos comerciais não confere a seu autor direitos exclusivos.
Em outros países, como nos Estados Unidos, a matéria tem sido objeto de intensas discussões, já existindo patentes que foram concedidas para métodos comerciais utilizados na Internet. No Brasil, a solução ainda deverá demorar por força de impedimentos legais.
Do ponto de vista do direito autoral, a especificidade da criação conhecida como website está no fato de utilizar as demais produções intelectuais derivadas da tecnologia da informação, o que às vezes tem levado os estudiosos a equipará-la a uma dessas diferentes criações. Com efeito, o website incorpora uma produção multimídia, requer um ou mais programas de computador para gerenciar a organização, o acesso e a disponibilização dos conteúdos e utiliza em grande parte dos casos bases de dados eletrônicas.
Constitui, pois, objeto deste trabalho definir o regime de proteção jurídica que deve ser atribuído à criação conhecida como website, buscando determinar quais são os elementos dotados de autonomia criativa que permitem caracterizá-lo como obra intelectual protegida pelo direito de autor.
II. Conceito e Natureza Jurídica do Website
Não nos propomos a elaborar uma conceituação técnica de website, por entender que se trata de uma área em contínua evolução onde os conceitos ainda não se consolidaram, razão pela qual essa produção intelectual pode ser analisada sob diversos aspectos. Com efeito, alguns autores tratam de diversos tipos de website, como site lógico, constituído pela programação, distinto do site virtual (ou seja, a representação visual e gráfica das páginas) e do site media (que corresponde à sua funcionalidade)4, enquanto outros procuram determinar uma identidade formal. Vamos nos preocupar, apenas, por caracterizar essa modalidade de criação intelectual.
Na sua configuração mais simples, o website é a expressão de um conjunto de documentos e elementos digitais (scripts, bancos de dados associados, hiperlinks) que compõem o espaço virtual através do qual indivíduos e entidades disponibilizam informações, ofertam bens e serviços e se comunicam com o público em geral na Internet5. Esses documentos digitais contêm textos, ilustrações, sons e imagens fixas ou animadas que são acessadas pelo usuário da rede com base na técnica da interatividade.
Por essa razão, o website é visto geralmente como uma produção multimídia online6. A obra multimídia tradicional, contida em suporte do tipo CD-ROM, tem sido identificada como produção offline, mas a Internet trouxe a produção multimídia online7.
Será suficiente equiparar o website a uma obra multimídia? É indiscutível que a maioria dos websites incorpora produções multimídia assim como alguns incorporam obras audiovisuais. Mas podemos dizer que o website como um todo configura apenas uma obra multimídia? Parece-nos proceder a ressalva de Oliveira Ascensão no sentido de que nem toda produção multimídia consubstancia uma nova categoria de obra. E a doutrina não é pacífica no enquadramento deste tipo de criação intelectual.
Tal como ocorre com a produção multimídia, há quem pretenda enquadrar o website como obra audiovisual. E, com efeito, o website pode incorporar obras audiovisuais. Surgem desse posicionamento pelo menos dois problemas de difícil solução. Em primeiro lugar, a obra audiovisual pressupõe a finalidade de criar a impressão de movimento8. Embora uma página da Internet possa atender a esse requisito, não podemos genericamente concluir que todo website consista de imagens que criem a impressão de movimento. Além disso, a obra audiovisual não pressupõe a interatividade, elemento essencial do website.
A identificação do todo com um de seus elementos conduz também a conclusões equivocadas. Como vimos, há quem assimile o website a um programa de computador ou a uma base de dados eletrônica. Contudo, caracterizar o website como um sistema de programação ou uma simples base de dados equivale a abstrair a verdadeira natureza do website, que não é apenas realizar uma funcionalidade ou disponibilizar um conteúdo.
As tentativas de enquadramento dessas novas criações nas categorias preexistentes também estabelecem um paralelo entre o website e as compilações9. De fato, não se pode negar que o resultado final é a combinação de diferentes tipos de obras, tais como textos, imagens e sons. Contudo, o website é mais do que uma simples compilação: constitui ele uma estrutura orgânica.
III. Elementos do Website do Ponto de Vista do Direito Autoral
Nos primórdios da Internet, o website era constituído basicamente de uma ou mais páginas, desenvolvidas pelo chamado webdesigner, ou seja, o profissional especializado em design gráfico (que era responsável pelo aspecto visual e gráfico do website), com conhecimento em linguagens usadas para codificar uma página web, tais como o HTML10. Contudo, com a evolução da tecnologia e sobretudo com o desenvolvimento do comércio eletrônico, o website tornou-se mais interativo e mais pesado, exigindo uma infra-estrutura de programação que compõe o chamado back-end do site e que permite a implementação de diversas funcionalidades, tais como o preenchimento de formulários, o processamento de pedidos e a realização de transações. Assim, a homepage é hoje apenas a página inicial ou índice do website.
Além disso, o website existe em função de um conteúdo, que é gerenciado por um profissional denominado webmaster, responsável pela atualização das diferentes páginas e pela manutenção dos recursos técnicos utilizados, tais como os links11. A atividade do responsável pelo conteúdo do website tem sido equiparada a de um editor. Os dados, informações e outros materiais que compõem o conteúdo do website são disponibilizados mediante a utilização de bases de dados eletrônicas.
Finalmente, tal como ocorre com uma base de dados ou com uma outra modalidade de produção multimídia, o conteúdo do website é estruturado de uma maneira sistemática de acordo com critérios de seleção, organização e disposição de seu conteúdo de forma a otimizar sua funcionalidade. Em outras palavras, o website é, como mencionamos anteriormente, uma estrutura orgânica.
Assim sendo, concluimos que os seguintes elementos potencialmente protegíveis pela propriedade intelectual acham-se presentes no website: o aspecto gráfico, a base de dados eletrônica, a programação, o conteúdo e a estrutura do website. Vejamos qual a proteção jurídica que deve ser conferida a esses elementos.
A) O ASPECTO GRÁFICO
A elaboração do aspecto visual e gráfico das diferentes páginas que compõem o website, incluindo a homepage, constitui uma atividade criativa que revela em grande parte dos casos originalidade. Com efeito, a individualidade e a personalidade do website decorrem do seu aspecto visual, sendo certo que a concepção gráfica não se limita a um trabalho técnico destinado a resolver problemas de funcionalidade. A concepção gráfica do website envolve alto grau de sensibilidade estética e de criatividade artística.
O website pode conter fotografias, desenhos e outras criações artísticas, que, embora constituam ilustrações, devem ser protegidas como obras intelectuais autônomas. Mas de que maneira o aspecto gráfico geral do website é protegido? O jurista argentino Ricardo Luis Lorenzetti reconhece ao projeto gráfico condições de proteção pelo direito autoral toda vez que atendido o requisito de originalidade.12 Na verdade, uma decisão de 1952 de um tribunal dos Estados Unidos considerou como violação de direito autoral a reprodução da capa de uma revista13, ou seja, do aspecto gráfico externo de uma publicação periódica, reconhecendo-lhe, dessa forma, certa individualidade criativa perante a obra coletiva.
No entanto, o artigo 102 da lei italiana de direito autoral de 1941 considerava ato de concorrência desleal a reprodução ou imitação, entre obras do mesmo tipo, dos elementos originais integrantes do aspecto externo de uma obra intelectual, quando essa imitação ou reprodução se presta a motivar confusão quanto à obra ou autor. Por essa razão, a proteção do aspecto gráfico de uma obra jornalística era baseada na teoria da concorrência desleal. No mesmo sentido existem decisões francesas e belgas.
Hermano Vidal menciona diversos precedentes acolhidos pelos tribunais brasileiros reconhecendo a proteção do aspecto gráfico de publicações jornalísticas com base na teoria da concorrência desleal14. Mais recentemente, o direito aos caracteres tipográficos foi reconhecido como um direito conexo conferido ao editor contra o aproveitamento parasitário de seus produtos15.
b) A BASE DE DADOS ELETRÔNICA
Conforme mencionamos anteriormente, o website utiliza em grande parte dos casos bases de dados eletrônicas a fim de que informações e materiais sejam disponibilizados nas diferentes páginas e acessados pelo usuário. Ora, é hoje pacífico que a proteção conferida à base de dados é distinta daquela conferida à programação.
Nesse sentido, dispõe o artigo 1.3 da Diretiva 96/9/CE da União Européia sobre bases de dados:16
“A proteção prevista pela presente Diretiva não se aplicará aos programas de computador utilizados na fabricação ou no funcionamento das bases de dados acessíveis por meios eletrônicos”.
O mesmo conceito está expresso de forma mais ampla no artigo 1(4) da Proposta Básica de Tratado sobre Bases de Dados elaborada pela OMPI:
“A proteção prevista neste Tratado não se estende a qualquer programa de computador como tal, incluindo sem limitação qualquer programa de computador usado na fabricação, operação ou manutenção de uma base de dados”.
O princípio da separação entre a obra intelectual autônoma e o programa de computador que permite sua utilização aplica-se também a outros tipos de obras multimídia em que os programas constituem ferramenta essencial para organizar o armazenamento da informação ou permitir o acesso ao conteúdo. É o caso, por exemplo, da versão eletrônica das enciclopédias, dicionários e coletâneas em geral.
Como, porém, já existem programas que se tornam parte integrante da obra intelectual que os utiliza17 (caso dos produtos multimídia interativos), tem sido questionado de que maneira deve ser tratado este tipo de situação. Quer nos parecer que a solução não deve ser diferente daquela que se aplica aos demais casos em que o programa de computador constitui ferramenta para o desenvolvimento ou utilização da obra intelectual.
Da mesma forma, a proteção do website deve ser distinta daquela conferida à base de dados eletrônica, devendo o website ser tratado como obra intelectual dotada de individualidade criativa, não por conter ou utilizar bases de dados, mas na medida em que sejam satisfeitos os requisitos legais aplicáveis.
C) A PROGRAMAÇÃO
Também ressaltamos, anteriormente, que o webiste requer um ou mais programas de computador para gerenciar a organização, o controle, o acesso e a disponibilização dos conteúdos. Na verdade, o programa de computador é necessário não só para o funcionamento como também para o desenvolvimento de diversas partes do website.
A proteção do website deve, da mesma forma, ser independente da proteção conferida aos programas de computador, visto constituirem estes obras intelectuais autônomas. Com efeito, a situação neste caso é semelhante àquela existente com as bases de dados eletrônicas, em que a programação constitui elemento essencial para o desenvolvimento e funcionamento do produto final.
d) O conteúdo
O conteúdo do website é bastante diversificado porquanto pode compreender tanto a) dados e materiais que não são suscetíveis de proteção jurídica, seja pelo direito autoral, seja pela propriedade industrial, quanto b) obras intelectuais e criações industriais protegidas pela propriedade intelectual. Parte desse conteúdo é disponibilizado mediante a utilização de bases de dados eletrônicas.
Aplica-se aqui o mesmo princípio que vigora para o conteúdo das compilações e bases de dados: o conteúdo informativo (ou seja, os dados e materiais que não constituam obras intelectuais) está fora da proteção autoral. Isto porque tais aspectos não constituem elementos criativos originais protegíveis pelo direito de autor.
Esse conceito, que estava implícito na Lei de Direito Autoral nº 5.988/73, por decorrer da própria sistemática legal, está agora expresso na Lei nº 9.610/98:
“Art. 7º. São obras intelectuais protegidas as criações do espírito, expressas por qualquer meio ou fixadas em qualquer suporte, tangível ou intangível, conhecido ou que se invente no futuro, tais como:
...............................
§ 2º. A proteção concedida no inciso XIII não abarca os dados ou materiais em si mesmos e se entende sem prejuízo de quaisquer direitos autorais que subsistam a respeito dos dados ou materiais contidos nas obras.
...............................”
A contrário senso, as obras intelectuais e criações industriais protegidas pela propriedade intelectual não perdem sua proteção pelo fato de estarem disponibilizadas no website. Com efeito, embora as compilações ou coletâneas possam ser protegidas como obras independentes, as partes que a compõem conservam sua proteção autônoma.
Pela mesma razão, o armazenamento, a reprodução e a utilização de obra intelectual, para disponibilização na rede, que configuram a colocação da obra à disposição do público, constituem uma modalidade de utilização da obra e, por essa razão, são reservados para o titular do direito autoral.
E) A ESTRUTURA DO WEBSITE
Entre os elementos acima analisados não se constata a existência de algum, dotado de individualidade criativa, que permita caracterizar o website como obra intelectual autônoma, protegida pelo direito de autor. O aspecto gráfico e o conteúdo não são elementos suficientes e o website não pode ser equiparado a um programa de computador ou a uma base de dados eletrônica, ainda que deles se valha para seu desenvolvimento, implementação ou utilização.
No entanto, já mencionamos que, tal como ocorre com uma base de dados, com uma compilação ou com uma outra modalidade de produção multimídia, o conteúdo do website é estruturado de uma maneira sistemática de acordo com critérios de seleção, organização e disposição de seu conteúdo de forma a otimizar sua funcionalidade. O regime das bases de dados e das compilações já demonstrou que um conjunto de obras e outros materiais pode resultar na criação de uma obra autônoma desde que esse conjunto, em virtude do trabalho de seleção e coordenação realizado por uma pessoa física ou jurídica, tenha um caráter autônomo.
A autonomia resulta não da justaposição de obras, materiais ou elementos preexistentes, mas da atividade criativa que se traduz basicamente na ordenação e organização dessas obras, materiais e elementos em um conjunto orgânico. Esse conceito amplo está expresso no inciso XIII do artigo 7º da Lei Autoral brasileira, ao reconhecer como obras intelectuais protegidas não só as coletâneas, compilações ou bases de dados, mas também “.... outras obras que, por sua seleção, organização ou disposição de seu conteúdo, constituam uma criação intelectual”.
Isto significa que um website pode ser protegido como obra intelectual autônoma, não enquanto simples conjunto de obras, documentos e outros materiais, mas sim na medida em que sistematiza, organiza e disponibiliza esses elementos de forma criativa. Obviamente, uma parcela enorme de websites deverá escapar à proteção autoral. Porque não constituem eles o que se denomina genericamente de obras originais, já que lhes falta a criatividade que deve estar presente em sua estrutura formal ou arquitetura.
Como ressalta Oliveira Ascensão, o critério de seleção, organização ou disposição do conteúdo não constitui em si mesmo a obra intelectual protegível18. É a estrutura interna decorrente da utilização desse critério que imprime ao conjunto o caráter de criação intelectual. E, tal como ocorre com os programas de computador e as bases de dados, a arquitetura de um website pode representar apenas a expressão obrigatória de uma fórmula ou processo. Mas haverá sem dúvida websites que atendam a esses critérios de originalidade expressiva.
IV. O Website como uma Criação Integrada
A doutrina geralmente caracteriza o website como uma obra coletiva19. Nossa Lei Autoral define este tipo de obra como aquela que é “criada por iniciativa, organização e responsabilidade de uma pessoa física ou jurídica, que a publica sob seu nome ou marca e que é constituída pela participação de diferentes autores, cujas contribuições se fundem numa criação autônoma”20.
Portanto, para que haja obra coletiva é necessário que o conjunto seja uma criação autônoma em relação às obras ou partes que o compõem e não apenas a justaposição de obras, preexistentes ou criadas sob encomenda. Além disso, a criatividade de que resulta o conjunto distingue-se da atividade de que resulta cada obra individualmente considerada. Obras coletivas são jornais, revistas, enciclopédias, dicionários.
Nesse sentido, um website pode configurar uma obra coletiva. Sobretudo quando consideramos que modernamente os websites se apresentam sob a forma de estruturas complexas, compostas de diversas seções, como os chamados “portais”. Em grande parte dos casos, o produto final é resultado do trabalho de uma equipe, cujo responsável é designado como gerente de projeto. Integram também essa equipe o webdesigner, os programadores e o webmaster.
Isto não quer dizer, porém, que todo website seja uma obra coletiva. Ainda há diversos websites que são desenvolvidos por um webdesigner, isoladamente ou em colaboração com um programador. Nessa hipótese, podemos ter apenas uma obra singular ou de colaboração (co-autoria). Como ressalta Oliveira Ascensão, “se é possível determinar a autoria individual do conjunto, essa prima sobre a atribuição à empresa”21.
Há quem sustente que a “presença de obras preexistentes descaracteriza os sites virtuais como obras coletivas”22. Discordamos desse ponto de vista. O que descaracteriza a obra coletiva é a mera justaposição de obras preexistentes. E o que caracteriza a obra coletiva é o trabalho de organização e coordenação de uma determinada pessoa, física ou jurídica. Quando a lei diz que obra coletiva é aquela criada por iniciativa, organização e responsabilidade de uma determinada pessoa, a lei refere-se ao conjunto que constitui a criação autônoma, não às contribuições individuais, que podem, pois, preexistir.
V. A Exploração do Website
Surge então a questão de saber quem é titular dos direitos sobre o website quando se trata de uma obra coletiva. Segundo a Lei Autoral, “cabe ao organizador a titularidade dos direitos patrimoniais sobre o conjunto da obra coletiva”23. Portanto, a pessoa física ou jurídica que é responsável pelo desenvolvimento e disponibilização do website é a titular dos direitos de exploração econômica do conjunto da obra.
Cabe aqui uma observação importante. Organizador não equivale necessariamente a gerente de projeto24. Como bem ressalta Oliveira Ascensão, na obra coletiva a empresa é o verdadeiro titular do direito de autor, e titular originário, ainda que pela Lei Autoral vigente não seja considerada autor ou criador intelectual25. Com efeito, a lei define como organizador aquela pessoa que não só organiza a criação, mas também assume a responsabilidade da obra coletiva e a publica em seu nome. O gerente de projeto, por outro lado, pode ser apenas um empregado da pessoa jurídica que tomou para si tal encargo.
Da mesma forma, o chamado webmaster ou “editor” não é titular de nenhum direito específico pelo fato de ser o responsável pelo conteúdo do website ou por sua manutenção na rede. A lei brasileira não estabelece uma distinção, no tocante às obras coletivas, entre quem assume o encargo do empreendimento (que o legislador denominou organizador, mas que nas publicações periódicas é designado como editor26) e quem exerce efetivamente a atividade de coordenação do projeto ou sua direção (que nas publicações periódicas é designado como diretor)27.
O webmaster tem uma função equivalente ao diretor responsável de uma publicação periódica e não ao chamado “editor”, ainda que na terminologia utilizada no meio técnico seja assim designado.
Outra questão importante diz respeito aos websites criados sob encomenda. Neste aspecto cabe distinguir entre a obra coletiva e a chamada obra singular. Quando a obra, no seu conjunto, é o resultado do trabalho de uma equipe, ao organizador cabem os direitos patrimoniais sobre o conjunto da obra, de forma que o contrato de encomenda pode prever a cessão global e definitiva desses direitos ao encomendante.
Quando, porém, a obra, no seu conjunto, é o resultado de uma criação individual, como ocorre com os websites desenvolvidos por webdesigners, suscita-se a questão do direito moral do autor, que não pode ser objeto de convenção contratual, por ser inalienável e irrenunciável28.
A problemática é altamente relevante porque o website é uma obra em contínua evolução: é uma construção dinâmica, em geral encomendada pela empresa que deseja ocupar um espaço virtual. A grande preocupação é com o impacto do direito moral de autor face à necessidade de alterações posteriores para adaptação e aperfeiçoamento da criação original.
Como as faculdades que integram o chamado direito moral de autor receberam na atual Lei Autoral brasileira um abrandamento a favor do legítimo usuário, parece admissível que o encomendante introduza modificações ou aperfeiçoamentos que não prejudiquem ou atinjam o autor em sua reputação ou honra, em virtude do disposto no artigo 24, IV, da Lei nº 9.610/98. Da mesma forma, somente poderá ser suspensa a utilização da obra quando tal utilização configurar afronta à reputação ou imagem do autor, conforme dispõe o artigo 24, VI, da Lei nº 9.610/98.
A questão tem sido enfrentada em outros países de tradição autoralista semelhante à nossa. Na França, por exemplo, a prática contratual tem consistido em inserir disposição contratual em função da qual o webdesigner reconhece que o website é uma obra em contínua evolução, razão pela qual ele não poderia se opor, injustificadamente, às modificações ou adaptações necessárias introduzidas posteriormente pelo encomendante. Mesmo que a plena eficácia desta cláusula seja incerta, esta disposição permitiria ao encomendante alegar abuso de direito se o webdesigner se opusesse a qualquer modificação sem um motivo legítimo29.
No que se refere aos websites produzidos sob contrato de trabalho, impõe-se novamente a distinção entre a obra coletiva e a chamada obra singular. No primeiro caso, a empresa assume o papel de organizador e se torna titular dos direitos patrimoniais de exploração do webdesign. No segundo caso, a solução da problemática do direito moral é equivalente àquela suscitada para a obra sob encomenda. Há jurisprudência dos tribunais franceses considerando abuso de direito a oposição de um autor assalariado de estórias em quadrinhos contra a reedição das revistas com base na dificuldade de calcular a sua remuneração30.
1.Cf. a segunda definição de software in Marylin Bohl, Information Processing, EUA, SRA, 1980, p. 489. Vide também David Bender, Computer Law: Software Protection, vol. I, NY, Mathew Bender, 1992, p. 2-114 e 2-155; Michael Scott, Scott on Computer Law, 2ª ed., EUA, Prentice Hall, 1991, p. 2-2; Rui Saavedra, A Proteção Jurídica do Software e a Internet, Lisboa, Dom Quixote, 1998, p. 23 e ss.
2.Vide Oliveira Ascensão, Estudos sobre Direito da Internet e da Sociedade da Informação, Coimbra, Almedina, 2001, pág. 13; Manuel Lopes Rocha e Mário Macedo, Direito no Ciberespaço, Lisboa, Cosmos, 1996, págs. 64-66; Alexandre Dias Pereira, Informática, Direito de Autor e Propriedade Tecnodigital, Coimbra, Coimbra Editora, p. 267 e ss.
3.Vide Alexandre Dias Pereira, o.c., p. 271.
4.Cf. Douglas Yamashita, “Sites na Internet e a proteção jurídica de sua propriedade intelectual”, in Revista da ABPI, nº 51, mar/abr de 2001, p. 24 e ss.
5.“A company’s or individual’s collected Web documents are usually referred to as a ‘Web site’. A uniform addressing s
