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Serviços de Comunicação Eletrônica de Massa no Direito Brasileiro

Por: Dra. Regina Ribeiro do Valle
Data: 06/07/2006

Serviços de Comunicação Eletrônica de Massa no Direito Brasileiro


Regina Ribeiro do Valle *

1. Antecedentes da Regulamentação dos Serviços de TV por assinatura

As atividades de radiodifusão e de telecomunicações no Brasil até 1997 vinham sendo disciplinadas por um mesmo diploma legal: o Código Brasileiro de Telecomunicações - Lei 4117/62.
Até 1996, os serviços de telefonia, telegrafia, transmissão de dados e outros serviços públicos de telecomunicações eram prestados exclusivamente pela União, diretamente ou mediante concessão a empresas sob o controle estatal.
Já a competência para explorar serviços de radiodifusão sonora de sons e imagens, bem como serviços de telecomunicações de interesse restrito, tal como a radiochamada era da União, diretamente ou mediante concessão, autorização ou permissão outorgadas a terceiros, entidades públicas ou privadas.
As atividades de radiodifusão foram sempre prestadas no Brasil por entidades privadas e por estatais concomitantemente, já os serviços de telecomunicações, que de início vinham sendo prestados somente pela União, seriam prestados pela iniciativa privada por delegação, entre eles os serviços de TV por assinatura.
O primeiro diploma legal brasileiro que disciplinou o serviço de TV por assinatura foi editado em 23 de fevereiro de 1988 (Decreto 95.744). Tal decreto definiu a atividade de TV por assinatura como serviço especial de telecomunicações destinado a distribuir sons e imagens a assinantes, por sinais codificados, mediante utilização de canais do espectro radioelétrico, permitida a critério do poder concedente a utilização parcial sem codificação.
Um ano depois da edição do Decreto 95.744, ainda não existia na prática o serviço de TV por assinatura no Brasil e foi editada pelo Ministério das Comunicações a Portaria n. º 250/89, que disciplinava a distribuição de sinais de televisão aberta pelas antenas comunitárias, denominada DISTV.
É importante fazer menção a esta Portaria, pois ela, a despeito de não disciplinar diretamente os serviços de TV por assinatura, acabou desencadeando a regulamentação da TV a Cabo.
O serviço de DISTV, em princípio, não se confunde com o de TV por assinatura e veio suprir a limitação das antenas coletivas utilizadas pelos edifícios nas grandes cidades para a transmissão de canais abertos, que precisava ser expandida em virtude do aparecimento de novos canais UHF e repetida via satélite.
Tais antenas comunitárias distribuíam os sinais abertos de TV por meios físicos, não utilizando espectro radioelétrico, suprindo a necessidade dos centros urbanos em razão das distâncias ou acidentes topográficos.
Os sinais eram captados diretamente de estações geradoras, repetidoras ou retransmissoras ou repetidos via satélite de fornecedoras de sinais, as concessionárias de serviços de radiodifusão.
O serviço de DISTV poderia ser prestado tanto em comunidades abertas consideradas como áreas de acesso irrestrito ao público quanto em comunidades fechadas, definidas como áreas de acesso restrito, tais como condomínios, hotéis, centros comerciais e restaurantes. Tal serviço ressalte-se, não era considerado nem radiodifusão, nem TV por assinatura.
Em outubro de 1991 foi editada a Norma n. º 230/91 pelo Ministério das Comunicações, com o objetivo de disciplinar o uso generalizado de comunicações via satélite, tanto por estrangeiros quanto por nacionais, em conexão com a prestação de serviços limitados de telecomunicações, definidos pelo Decreto n. o 177 de julho de 1991 como serviços não abertos a correspondência pública.
Referida Norma n. º 230/91, no seu subitem 5.2, estabeleceu que seria automática a permissão para exploração ou execução através de meios autorizados de serviço limitado, privado limitado de múltiplos destinos de distribuição de programas de som e de sons e imagens de qualquer serviço de caráter unidirecional (recepção apenas) de telecomunicações via satélite. Esse serviço foi o precursor dos serviços de TV por assinatura via satélite ou “Direct to Home” (“DTH”).
A Norma n. º 230/91 foi depois modificada pela n. º 281/95 para exigir que a exploração de serviços de telecomunicações via satélite passasse a depender de prévia concessão, autorização ou permissão, outorgada pelo Ministério de Comunicações.
A Norma n. º 281/95 determinava também que as entidades que já estivessem explorando serviços naquele momento sem autorização, apresentassem ao Ministério das Comunicações, no prazo de 60 dias, a identificação e características gerais do serviço e cópia do acordo com o provedor de segmento espacial (detentor do satélite) para que o Ministério pudesse examinar, caso por caso, a fim de regularizar as diversas situações.
As prestadoras de serviços por satélite, que se apresentaram na época identificando os serviços com o fim de obter a licença, foram, em sua maioria, empresas que ofereciam distribuição de programas de som e de sons e imagens de serviços de caráter unidirecional (recepção apenas) de telecomunicações via satélite ou serviços de TV por assinatura, oferecidos via satélite em canais analógicos através de antenas comunitárias.

2. Tecnologias - MMDS, CABO e SATÉLITE.

2.1 MMDS

Em 1994 foi implementado o primeiro serviço de TV por assinatura no Brasil, baseado na tecnologia MMDS ou Multiponto Multicanal e regulado pelo Ministério das Comunicações pela Norma n. º 2/94.
Tal norma visou a estabelecer as condições para exploração e uso do MMDS, promovendo a diversidade de fontes de informação entre as então permissionárias do serviço, estimulando a competição intra e interserviços, preservando os interesses das comunidades locais e fazendo bom uso do espectro de freqüências.
Na exploração do serviço MMDS a operadora que recebe a outorga tem o direito de: (a) transmitir sinais ou programas originados por terceiros, programas originados por terceiros e por ela editados, e transmitir sinais ou programas por ela gerados em até 31 canais em transmissão UHF; (b) veicular publicidade comercial; e, (c) cobrar remuneração (assinatura) pela prestação do serviço.

2.2 CABO

Logo a seguir, o desenvolvimento tecnológico atingiu o estágio em que os sinais de TV puderam ser transmitidos pelo cabo coaxial, para assinantes pré-determinados, mediante cobrança de remuneração, e foi então que se editou a Lei n. º 8.977/95.
A Lei n. º 8.977/95 define os serviços de TV a Cabo como serviços de telecomunicações que consistem na distribuição de sinais de vídeo e/ou áudio, a assinantes, mediante transporte, por meios físicos. A Lei do Cabo, como ficou conhecida, veio dar oportunidade para que os distribuidores de sinais de TV aberta, também chamados de distribuidores de antenas comunitárias ou DISTV, optassem por transformar sua outorga em concessão de TV a Cabo e para isso determinou a forma de adaptar a licença.
As licenças de TV a Cabo possuem caráter local, limitadas a um município, e sua exploração continua sendo concedida somente a empresas sob controle de brasileiros, a despeito de tentativas para que esta barreira seja derrubada.
Além dos canais diferenciados oferecidos pelas operadoras de TV a Cabo, elas são obrigadas a disponibilizar aos assinantes uma série de outros canais abertos gratuitos que sejam transmitidos na localidade. A regra que criou esta obrigatoriedade, denominada “must carry”, não existe para os demais tipos de transmissão de TV por assinatura.

2.3 Satélite - Banda C - Analógico

Após a edição da Lei do Cabo, o Ministério das Comunicações decidiu formalizar a autorização para os serviços de TV por assinatura por satélite analógico Banda C, exigindo que as empresas, que já estivessem prestando esse serviço sem autorização, regularizassem suas situações. Esta exigência foi transcrita na Norma n. º 281/95 citada de início.
As empresas Globo Comunicações e Participações Ltda. e TVA, do Grupo Abril, eram as duas únicas que já vinham, desde 1994, prestando serviços de TV por assinatura via satélite analógico (Banda C) com base na Portaria n. º 230/91 e pleitearam a regularização dos serviços, obtendo a homologação para distribuição de programa de sons e imagens por satélite analógico em âmbito nacional.

2.4 Satélite - Banda KU Digital

Em obediência ao disposto no Decreto n. º 2196/97, que aprovou o regulamento de Serviços Especiais ainda sob a égide do Ministério das Comunicações, foi editada a Norma n. º 08/97 com o objetivo de definir o serviço de TV por assinatura transmitido via Satélite Banca KU Digital, denominado de DTH ou “Direct to Home”.
Assim complementou-se o elenco de normas que regulam atualmente a exploração da TV por assinatura no Brasil, todas anteriores à edição da Lei Geral de Telecomunicações e anteriores à criação da Agência Nacional das Telecomunicações - Anatel, medidas estas que modificaram o cenário das telecomunicações no Brasil.
A despeito das diferentes tecnologias e épocas em que surgiram e foram regulamentadas, as operações de TV por assinatura no Brasil concorrem entre si na disputa pelo assinante e, a partir de 1997, passaram a respeitar a nova legislação de telecomunicações que disciplina a prestação de serviços em decorrência da Emenda n. º 8 à Constituição Federal e edição do novo marco regulatório do setor, que permitiu a abertura dos serviços públicos de telecomunicações à iniciativa privada.

3. Comunicação Eletrônica de Massa e a Privatização das Telecomunicações

Os serviços de TV por assinatura foram sempre classificados como serviços de telecomunicações desde a vigência do Código Brasileiro de Telecomunicações - Lei n. º 4117/62. Na época, aquele diploma legal conjugava a disciplina dos serviços de telecomunicações e radiodifusão.
Em agosto de 1995, foi aprovada a Emenda Constitucional n. º 8, que alterou o inciso XI e a alínea “a” do artigo 21 da Constituição Federal, passando a declarar expressamente que os serviços de telecomunicações poderiam ser explorados por intermédio de concessão, permissão ou autorização. É importante lembrar que o dispositivo constitucional anterior restringia a exploração dos serviços públicos de telecomunicações à empresa sob o controle acionário estatal.
A Emenda Constitucional n. º 8 veio modificar o cenário da prestação de serviços de telecomunicações no Brasil, permitindo a abertura do setor para a iniciativa privada e capital estrangeiro, exigindo, para tal propósito, a criação de um marco regulatório e de uma agência reguladora e também deixou clara a diferença entre os serviços de telecomunicações e os serviços de radiodifusão, pois, os dois tipos de serviços passaram a ser regulados em leis diversas, mantendo-se para a radiodifusão as regras do Código Brasileiro de Telecomunicações.
Um ano após a edição da Emenda Constitucional n. º 8, foi votada a Lei n. º 9252/96, também chamada de Lei Mínima, que definiu novos serviços de telecomunicações como o serviço móvel celular, os serviços limitados, os serviços de satélite, além dos serviços de valor adicionado que não são serviços de telecomunicações, mas a eles agregam valor.

3.1. Lei Geral de Telecomunicações e a Comunicação Eletrônica de Massa

A Lei Geral de Telecomunicações (“LGT”) editada em 1997 reestruturou o ambiente regulatório do setor, além de estabelecer as regras para a privatização do sistema Telebrás e abertura das telecomunicações brasileiras para a competição.
A LGT criou a Agência Nacional de Telecomunicações (“Anatel”), transferindo a ela as competências anteriormente atribuídas ao Ministério das Comunicações, exceto às referentes à disciplina e fiscalização dos serviços de radiodifusão.
A LGT definiu os serviços de telecomunicações como “o conjunto de atividades que possibilita a oferta de telecomunicação” e conceituou a expressão “Telecomunicação” como “a transmissão, emissão ou recepção, por fio, radioeletricidade, meios ópticos ou qualquer outro processo eletromagnético, de símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza.”
O serviço de TV a Cabo continuou sendo regido pelas disposições da Lei do Cabo, inclusive, quanto aos atos, condições e procedimentos de outorga, ficando, no entanto, transferidas à ANATEL as competências atribuídas pela referida Lei ao Poder Executivo.

4. Regulamentação dos Serviços de Radiodifusão

O nascimento dos serviços de radiodifusão de sons e imagens (televisão) no Brasil deu-se por volta de 1950, sob um sistema de exploração baseada na iniciativa privada, por meio do regime de concessão de serviço público, o qual perdura até os dias de hoje.
Os serviços de radiodifusão foram, desde o início, disciplinados pela Lei n. º 4.117/62, que aprovou o Código Brasileiro de Telecomunicações e, posteriormente regulamentados pelo Decreto n. º 52.795, de 31 de outubro de 1963, que aprovou o Regulamento dos Serviços de Radiodifusão.
Os serviços de radiodifusão são definidos como os serviços que compreendem a transmissão de sons (radiodifusão sonora) e a transmissão de sons e imagens (televisão), destinadas a serem direta e livremente recebidas pelo público em geral.
Com a publicação da LGT em 1997, grande parte do Código Brasileiro de Telecomunicações foi revogada, no entanto, a própria LGT, em seu artigo 211, excetuou os serviços de radiodifusão da jurisdição da Agência Nacional de Telecomunicações, mantendo-os sob a organização e fiscalização do Poder Executivo, exercido pelo Ministério das Comunicações.
Os serviços de radiodifusão são gratuitos e abertos à comunidade. As emissoras geradoras de sons e imagens recebem sua remuneração em razão da publicidade inserida na programação. A finalidade dos serviços de radiodifusão é educativa e cultural e são considerados serviços de interesse nacional, sendo permitida a exploração comercial dos serviços de radiodifusão, submetidos aos ditames da própria Constituição Federal Brasileira no capítulo da Comunicação Social.
Dada a importância da atividade, a Constituição conferiu tratamento especial à propriedade de empresa de TV aberta que era restrita a brasileiros natos ou naturalizados, cabendo a eles exclusivamente a administração e orientação intelectual da programação.
Em 2002, finalmente, foi dado mais um grande passo em direção à abertura do setor de radiodifusão, que não tinha seguido o exemplo das telecomunicações em relação à permissão de participação do capital estrangeiro.A Emenda Constitucional n. º 36 permitiu a participação de até 30% de capital estrangeiro nas empresas de radiodifusão e jornalismo, permanecendo, no entanto, sob a responsabilidade de brasileiros natos a orientação intelectual.
Em 20 de dezembro de 2002, em obediência ao disposto no parágrafo quarto do artigo 222 da Constituição, já em sua nova redação, foi editada a Lei n. º 10.610 que regulamentou a participação de capital estrangeiro nas empresas jornalísticas e de radiodifusão, e ainda alterou dispositivos da Lei n. º 4.117, de 27 de agosto de 1962, e do Decreto-lei n. º 236, de 28 de fevereiro de 1967, de modo a adequar a regulamentação existente sobre radiodifusão.
O ato que autoriza determinada empresa a ser prestadora do serviço de radiodifusão é a concessão que, neste caso, é de atribuição exclusiva do Presidente da República Federativa do Brasil e é formalizada por meio da celebração de um contrato de concessão.
Logo, ao autorizar o particular, por meio da celebração de um contrato de concessão, a prestar o serviço de radiodifusão, que é um serviço de interesse nacional, o Poder Público está autorizando o particular a prestar um serviço público em seu lugar.
É o Ministério das Telecomunicações o responsável pela outorga da concessão para a prestação dos serviços de radiodifusão, e a concessionária terá o prazo de 36 (trinta e seis) meses para iniciar a execução do serviço.

5. Estações Geradoras, Retransmissoras e Repetidoras

Com a outorga da concessão para a prestação dos serviços de radiodifusão, na qualidade de emissora Geradora, a prestadora dos serviços pode prestar tais serviços em âmbito local, regional ou nacional, em determinado tipo de modulação, em horário limitado ou ilimitado e possui a obrigação de licenciar no Ministério das Comunicações, antes da entrada em operação comercial dos seus serviços, uma estação geradora, que é a que lhe permite realizar emissões de sinais ao público em geral e a realizar emissões de programas que possuem origem em seus próprios estúdios.
O fato de ter-lhe sido outorgada uma concessão para emissão de sinais na qualidade de Geradora, autoriza a empresa transmitir ao público em geral, na localidade onde presta serviços, programação produzida por ela mesmo em seus estúdios.
Tal situação é diversa quando se trata dos chamados “serviços ancilares" ao serviço de radiodifusão de sons e imagens. São os serviços de retransmissão e repetição de sinais de televisão. Esses serviços ancilares permitem que as empresas autorizadas somente retransmitam ou repitam sinais de televisão gerados por uma prestadora do serviço de radiodifusão de sons e imagens.
Assim, Repetidoras e Retransmissoras não têm autonomia, na medida em que sua existência depende de um contrato inicial com as empresas Geradoras de sinais e programação. Ademais, não pode haver uma estação Geradora de sinais na região onde as Repetidoras e Retransmissoras transmitem os mesmos sinais.
A diferença entre essas estações (Geradoras, Repetidoras e Retransmissoras), reside no fato de que a Geradora é a única estação autorizada pelo Ministério das Comunicações a realizar emissões de programas que têm origem em seus próprios estúdios, enquanto as Retransmissoras e Repetidoras somente podem retransmitir ou repetir, para a localidade onde foi autorizada a prestar o serviço, a programação gerada pela empresa que presta o serviço de radiodifusão de sons e imagens.
A finalidade dos Serviços de Retransmissão e Repetição de Sinais de Televisão é a de possibilitar que os sinais das estações Geradoras sejam recebidos em locais por eles não diretamente atingidos ou atingidos em condições técnicas inadequadas.
Tanto os serviços de retransmissão quanto os de repetição de sinais de televisão serão prestados por meio de autorização concedida pelo Ministério das Comunicações, com prazo indeterminado e caráter precário.
Diz-se caráter precário, pois os serviços de retransmissão e repetição de sinais de televisão provenientes de estação Geradora somente serão autorizados para localidades onde não exista concessionária para execução do serviço de radiodifusão sons ou imagens de mesma programação básica ou autorizada. Caso passe a existir uma concessionária Geradora na localidade, transmitindo a mesma programação, a Retransmissora estará obrigada a cessar suas operações.
Com a edição da Emenda Constitucional n. º 36, tornou-se possível que pessoas jurídicas nacionais e não somente pessoas físicas possam deter o controle dos veículos de comunicação. Com essas novas regras facilitou-se o ingresso do capital estrangeiro, com vistas ao fortalecimento do setor, abrindo-se os horizontes para novos empreendimentos, inclusive sob o aspecto tecnológico – TV Digital, mantendo-se, no entanto, a responsabilidade editorial e de seleção e direção de programação nas mãos dos brasileiros natos.
A abertura do mercado para a exploração das empresas de radiodifusão, no entanto, teve o cuidado de preservar o conteúdo veiculado pelos meios de comunicação na mão de brasileiros, independentemente da tecnologia utilizada para a prestação do serviço, incluindo-se a TV por assinatura e demais serviços de comunicação multimídia.
Deverão todos os serviços genericamente denominados de comunicação social eletrônica observar os princípios enunciados nos artigos 221 e 222 parágrafos 2º e 3º da Constituição Federal, que manteve a exclusividade da responsabilidade editorial e das atividades de seleção e direção de programação veiculada, nas mãos de brasileiros natos ou naturalizados há mais de 10 (dez) anos.
Além disso, todos os meios de comunicação social eletrônica e, entre eles, o rádio a televisão, veículos de radiodifusão bem como a TV por assinatura deverão observar os princípios enunciados no artigo 221 na forma da lei especifica que também garantirá a prioridade de profissionais brasileiros na execução de produções nacionais.

6. Radiodifusão e TV por assinatura

A radiodifusão e TV por assinatura são atividades distintas, reguladas por leis diferentes editadas de modo a produzir uma série diversa de direitos e obrigações, não havendo vinculação entre as duas atividades que não derive da lei ou do contrato.
O serviço de radiodifusão é definido como o serviço de comunicação eletrônica de massa, público gratuito, prestado diretamente pelo Estado ou por sua delegação pela iniciativa privada, com finalidade educativa, cultural e, mesmo em seus aspectos recreativo e informativo, é considerado serviço de interesse nacional, sendo permitido somente para exploração comercial, na medida em que não venha a ferir esse interesse e aquela finalidade.
Já os serviços de TV por assinatura também são serviços de comunicação eletrônica de massa, porém por assinatura e enquadram-se entre os serviços de telecomunicações prestados no regime privado. Tais serviços não têm obrigação de universalização e somente serão oferecidos aos assinantes que os contratarem para veiculação da programação que tiver sido previamente estabelecida pela operadora com os produtores.
Os serviços de TV por assinatura, originalmente prestados sob o regime de permissão, são hoje considerados serviços no regime privado, objeto de outorga de autorizações, em especial a licença de DTH.
Já os serviços de TV a Cabo, objeto de regulamentação específica anterior à LGT, dependem de concessão, do mesmo modo que o MMDS, (milti-canal), este último até hoje regulado por decreto e objeto de concessão, a despeito de ser considerado serviço de telecomunicações do regime privado.
Não obstante a Lei do Cabo obrigar a operadora a transmitir os sinais da TV aberta na sua área de prestação do serviço, tornando disponíveis diversos canais expressamente elencados., tal obrigação é limitada e condicional, dependendo claramente do sinal da TV aberta alcançar a área de serviço da Operadora TV a Cabo com nível técnico adequado e da operadora Geradora autorizar a veiculação de sua programação.
A impossibilidade de se aplicar a Lei do Cabo por analogia às demais transmissões de TV por assinatura deve-se ao fato de que leis especiais foram editadas na mesma época regulando outras modalidades do mesmo serviço sem menção expressa à TV aberta.
Ademais, a transmissão de TV aberta é regional e dependendo da Geradora ou Retransmissora a programação é vinculada à publicidade local, existindo um entrave quanto à sua captação e retransmissão pela operadora DTH que tem seus sinais elevados ao satélite e em seguida devolvidos à superfície com transmissão nacional, sem segregar qualquer região.
Deve ser respeitada a regionalidade das concessões de radiodifusão, sob pena de infrações a contratos de programação e à exclusividade de publicidade local, que deixaria de ser veiculada com o sinal recebido por satélite e transmitido em âmbito nacional.
As operadoras de TV por assinatura, nas modalidades MMDS e DTH, caso tenham a intenção de veicular programação de canais abertos, poderão fazê-lo, desde que a programação seja previamente contratada.
No que diz respeito às prestadoras de serviços de radiodifusão, as emissoras Geradoras não têm obrigação de veicular seu sinal em todo o território. Os sinais das TVs abertas são transmitidos pelas emissoras Geradoras, Retransmissoras e Repetidoras. As duas últimas obrigatoriamente compram a programação das Geradoras, formando-se assim rede com imagens de TV aberta, transmitidas em todo o território nacional.
As Geradoras e suas afiliadas Retransmissoras e Repetidoras, quase 8900, formam uma rede composta por parceiros independentes. Tais parceiros têm como atrativo a exclusividade e distribuição do sinal e programação das Geradoras em cada localidade, acrescido da transmissão de publicidade local.
Os pagamentos pelos direitos de retransmitir ou repetir os sinais são feitos somente à Geradora ou também a programadora, dependendo se essas atividades são exercidas por entidades distintas ou pela mesma. A exclusividade na transmissão dos sinais e publicidade pelos parceiros não pode ser violada. Assim, uma operadora de TV por assinatura, que pretenda veicular a programação de uma Geradora de sinais e/ou de programação de TV aberta, deve celebrar contrato com autorização expressa para essa veiculação.

7. Convergência de Serviços, Comunicação Social Eletrônica e Nova Regulamentação

As características específicas dos serviços de radiodifusão e TV por assinatura, com ambientes regulatórios distintos não foram suficientes para distanciar por completo tais serviços, pois, ambos estão enquadrados no setor de comunicações e tem como objetivo transmitir conteúdo ou programação a telespectadores e radioespectadores, sendo que aos primeiros de forma indistinta, unilateral e gratuita e, aos segundos, previamente identificados, sob contrato e contra pagamento pelos serviços.
A Emenda Constitucional n. o 8, ao introduzir a possibilidade de exploração dos serviços públicos de telecomunicações pela iniciativa privada, acabou por diferenciar os serviços de telecomunicações e radiodifusão.
O marco regulatório do setor de telecomunicações, a LGT, reforçou esta diferença ao manter a radiodifusão regida pela Lei n. º 4.117/62 e reafirmar a validade da Lei do Cabo para disciplinar uma das formas do serviço de TV por Assinatura.
Decorridos mais de seis anos da entrada em vigor da LGT e da atuação da Anatel como agência reguladora do setor de telecomunicações, com a introdução da competição no setor e o aparecimento de novas tecnologias aplicadas a todos os serviços, constata-se que a convergência entre os serviços de radiodifusão e TV por assinatura é inexorável e a edição de um marco regulatório comum, tendo por objeto a padronização e harmonização das regras dispersas será o passo mais acertado do Poder Legislativo.
Os diversos padrões de transmissão digital de sons e imagens levaram à atual discussão sobre a escolha do modelo que o Brasil deverá adotar para a transmissão de programações. Tal discussão é de suma importância na continuidade e no desenvolvimento de ambos os serviços de radiodifusão e TV por assinatura.
A questão do conteúdo local e regional acabou por impactar a expansão dos serviços de TV por assinatura baseada em um modelo inadequado para o desenvolvimento no Brasil em virtude de sua total dependência de programação estrangeira, com custos atrelados ao dólar e conseqüentemente refletidos no valor da assinatura inacessível a maioria da população brasileira
De outro lado, não obstante o sucesso de programação das Geradoras de radiodifusão aceita pela maioria da população brasileira - sua penetração atinge mais de 98% dos lares no Brasil -, o modelo comercial e financeiro das redes de radiodifusão provou, ao longo do tempo, ser também inadequado, já que a grande maioria das empresas é deficitária e hoje dependente de investimento novo para que possa saldar suas dívidas e se expandir de modo saudável.
A necessidade de elaboração de novo código ou marco regulatório é urgente. Por seu intermédio será possível evoluir na disciplina da prestação dos serviços, conteúdo de programação, bem como estabelecer incentivos e fomento ao desenvolvimento regional e nacional à educação e cultura.
A alternativa da criação de uma lei única de comunicação eletrônica de massa foi objeto de vários anteprojetos que datam de 1999. Naquela época, tal legislação foi vista como a seqüência natural do planejamento para a modernização das comunicações no Brasil.
O Ministro Sérgio Motta tinha como objetivo principal depois de reorganizar o setor de telecomunicações, consolidar as regras da Lei n. º 4.117/62, os dispositivos da Lei do Cabo e as demais resoluções sobre o MMDS e DTH.
Tal anteprojeto deixado pelo Ministro das Comunicações visava a consolidar a legislação existente, além de trazer capítulos sobre utilização de infra-estrutura, compartilhamento e programação, porém teve seu andamento suspenso e depois modificado por outros projetos com tantos questionamentos que os Ministros que o sucederam não deram continuidade ao assunto.
Ocorre que, com a aceleração tecnológica causada pela evolução dos meios de transmissão, a ampliação da capacidade de banda e a sofisticação dos aparelhos de telecomunicações surgem novas necessidades regulatórias, pois, além das operadoras de radiodifusão e TV por assinatura passam as operadoras de serviços de telefonia móvel a distribuir sinais de vídeo com transmissão de informações e entretenimento a assinantes.
A tão falada convergência de serviços acabou por acontecer com a disseminação de conteúdos por diferentes mídias. TV por assinatura atualmente é oferecida por celular com o “vídeo-on-demand” e, por outro lado, as redes de TV por Assinatura que oferecem banda larga e acesso a Internet preparam-se para transmitir voz.
Não foi por acaso que diante de tantas mudanças e da estagnação das autoridades do setor de telecomunicações em dar seguimento à atualização da legislação que o Ministério da Cultura, responsável por regulamentação do conteúdo de programação artística em especial do cinema e obras fonográficas, acabou por lançar um anteprojeto para disciplinar o conteúdo audiovisual com a proposta inclusive da ampliação da Ancine - Agência Nacional do Cinema, que passará a Ancinav, regulando e fiscalizando toda a programação audiovisual que venha a ser criada e divulgada no território nacional.
Assim, os anteprojetos de Lei de Comunicação Social Eletrônica em que a Anatel ou o Ministério das Comunicações seriam os órgãos responsáveis pelo desenvolvimento, regulação e fiscalização da comunicação social eletrônica, compreendendo, além dos serviços de telecomunicações por assinatura, os serviços de radiodifusão sonora de sons e imagens, foram momentaneamente afastados e hoje o setor de telecomunicações, tanto pelo lado da Anatel quanto do Ministério das Comunicações e das próprias operadoras deve examinar a invasão de competência e esvaziamento de funções que este anteprojeto de lei do audiovisual pode causar.
O Projeto de Lei já foi editado em sua segunda versão e dispõe sobre a organização das atividades audiovisuais, além de instituir o Conselho Superior do Audiovisual e a Agencia Nacional do Audiovisual, a Ancinav.
Na verdade, o projeto é inadequado e acaba por interferir na condução de toda a atividade hoje prestada pelas operadoras de TV por Assinatura e radiodifusão quando estas exploram as atividades audiovisuais.
A atividade audiovisual vem definida de modo vago a ponto de abranger “o conjunto de ações e atividades que compõem a produção e a oferta de obras cinematográficas e de outros conteúdos audiovisuais a usuário ou grupo de usuários determinável ou não.”
A Ancinav pretende ainda regular a exploração do audiovisual quando realizada por prestadora de serviços de telecomunicações, que são as operadoras de comunicação eletrônica de massa, embora reconheça que a exploração não se confunde com o serviço de telecomunicações.
Depois de conceituar todos os tipos de obras audiovisuais e cinematográficas, o anteprojeto passa a conceituar programação e define programadora como a empresa que oferece e desenvolve conteúdos audiovisuais, na forma de canais ou programações isoladas, destinados às prestadoras de serviços de comunicação eletrônica de massa por assinatura ou qualquer outro serviço assemelhado.
Há no projeto um título dedicado especialmente à exploração da atividade audiovisual nos serviços de radiodifusão e serviços de telecomunicações, elencando todos os serviços, inclusive TV a Cabo, DTH, MMDS e TVA, determinando a obediência das operadoras que exploram esses serviços às disposições da Ancinav acerca da exploração de atividades cinematográficas e audiovisuais e obrigando as entidades que regulam os serviços de radiodifusão e telecomunicações a prestarem toda sorte de informações inclusive de natureza técnica, operacional, econômico-financeira e contábil das prestadoras.
A despeito do que pretende o Ministério da Cultura, a oportunidade de revisão e consolidação das regras que disciplinam os serviços de TV por assinatura e o serviço de radiodifusão sonora de sons e imagens ainda deve ser aproveitada.