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Comentários da Comissão de Estudos sobre Comunicação Social à Proposta de Emenda Constitucional n° 55, de 10/11/2004

Por: Comissão de Comunicação Social
Data: 10/07/2006

COMISSÃO DE ESTUDOS SOBRE COMUNICAÇÃO SOCIAL
DA ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DE DIREITO DE INFORMÁTICA E TELECOMUNICAÇÕES - ABDI



Comentários da Comissão de Estudos sobre Comunicação Social à Proposta de Emenda Constitucional n° 55, de 10/11/2004 que dá nova redação ao art. 222 da Constituição Federal, para disciplinar a propriedade dos meios de comunicação social.




Raphael de Cunto
Presidente da ABDI


José Leça
Coordenador da Comissão


Talitha Chaves
Vice-Coordenadora




Membros da Comissão que contribuíram para a elaboração dos textos:

Carolina Jakobowicz, Seiiti Arata, Jaqueline Rodrigues Mello, Ana Cândida, Ana Paula Bialer Ingham, Marcos Bitelli, Priscila Silva e Cecília Cury




Sobre a ABDI


A ABDI é uma associação civil sem fins lucrativos, fundada em 1986 (com a denominação de Associação Brasileira de Direito de Informática) por um grupo de jovens advogados que, preocupados com o descompasso entre a realidade jurídica nacional face à vertiginosa evolução do setor de informática, em nível mundial, decidiu estudar e se dedicar ao então incipiente Direito de Informática Brasileiro.

A intenção realizou-se com sucesso e a ABDI tornou-se referência, passando a ser regularmente consultada por entidades de caráter privado e outros órgãos governamentais que muitas vezes valem-se de pareceres e contribuições da ABDI para os assuntos de maior relevância do setor.

Na história da ABDI, vale ressaltar, entre outras conquistas, o fato de ser dado à associação assento no Conselho Nacional de Informática e Automação - CONIN e a presidência da Comissão de Legislação e Tributação da Câmara Setorial de Software. Além disso, diretores da ABDI foram eleitos para o Conselho Nacional de Arquivos - CONARC, para a Diretoria da International Federation of Computer Law Associations, e também para e Presidência da CLA - The Computer Law Association, Inc. nos Estados Unidos.

É com o espírito de estímulo ao debate do Direito, à pesquisa e à busca pelo conhecimento e desenvolvimento do ordenamento jurídico em consonância com princípios constitucionais e legais que a ABDI submete à consideração de V.Sas. o fruto das discussões havidas no âmbito de sua Comissão de Estudos sobre Comunicação Social sobre a PEC 55.

O estudo ora apresentado não conterá qualquer análise sócio-econômica ou política das alterações propostas, atendo-se, única e exclusivamente, aos efeitos jurídicos do texto proposto.

SUMÁRIO

I. Introdução

II. Aspectos Constitucionais e de Direito Internacional
Cláusulas Pétreas
O direito de acesso à informação
O princípio da livre iniciativa
A liberdade de manifestação do pensamento
Aspectos de Direito Internacional

III. Cenários e conseqüências jurídicas decorrentes da aprovação da PEC 55.
O novo agente ‘empresa telecomunicações’
O novo agente ‘produtor, programador e provedor de conteúdo’
O novo agente ‘empresa de acesso a internet’
Conteúdo dirigido ao público brasileiro

IV. Conclusões

I. Introdução

O presente trabalho tem por finalidade apresentar os comentários da Comissão de Estudos de Comunicação Social da Associação Brasileira de Direito de Informática e Telecomunicações – ABDI, a respeito da Proposta de Emenda Constitucional n° 55, de 10/11/2004 que dá nova redação ao art. 222 da Constituição Federal, para disciplinar a propriedade dos meios de comunicação social (“PEC 55”).

O propósito da PEC 55 é “adaptar o texto da Lei Maior às novas realidades tecnológicas que modificaram o cenário da Comunicação Social” (v. exposição de motivos da PEC 55).

Este novo cenário estaria relacionado com o aumento expressivo de novos ‘comunicadores sociais eletrônicos’ os quais, de acordo com a exposição de motivos, através dos mais diversos tipos de dispositivos, meios ou serviços, têm o mesmo papel na sociedade que os tradicionais meios de comunicação social que a Constituição, em 1988, tratou em capítulo próprio (especificamente as radiodifusoras e as empresas jornalísticas).

A PEC 55 pretende, assim, grosso modo, que “todos os que explorem a comunicação social eletrônica, seja qual for a tecnologia utilizada, devem estar sujeitos ao mesmo regime jurídico” (v. exposição de motivos).

Este regime jurídico especial imposto estabelece restrições ao capital social estrangeiro, bem como, de maneira geral, a obrigatoriedade de que a responsabilidade editorial e as atividades de seleção e direção da programação sejam exercidas exclusivamente por brasileiros.

Assim, de acordo com a PEC 55, passa a ser considerado um ‘comunicador social eletrônico’, além das empresas jornalísticas e radiodifusoras, (i) as empresas de acesso à Internet, e (ii) as empresas que explorem a produção, programação ou o provimento de conteúdo de comunicação social eletrônica dirigida ao público brasileiro.

A inovação da ordem jurídica, assim, passa pela inclusão destes novos grupos de atores entre os ‘comunicadores sociais eletrônicos’.

Já referimos que não faz parte das atividades da ABDI a análise política-econômica ou social de tal medida, mas exclusivamente a avaliação das suas conseqüências jurídicas.

E é nesta ótica que avaliaremos a PEC 55, estruturando nossos comentários da seguinte forma:

(i) inicialmente, apreciaremos criticamente se o legislador constitucional derivado tem legitimidade para fazer tais alterações como proposto (especialmente sob a ótica do Direito Constitucional e do Direito Internacional);
(ii) em seguida, avaliaremos se tal medida está devidamente delimitada e se será bem recepcionada pelo sistema jurídico ou se, pelo contrário, causará de insegurança jurídica; e
(iii) finalmente, apresentaremos nossas conclusões e sugestões sobre o texto.



II. Aspectos Constitucionais e de Direito Internacional


Cláusulas Pétreas

A Constituição Federal de 1988, na Seção VIII que cuida do processo legislativo trata, na subseção II, da emenda à Constituição. Não obstante a previsão da possibilidade de emenda ao seu texto, há limites a este instrumento. Com efeito, no parágrafo 4° do art. 60 estão preservados os dispositivos constitucionais que representam valores básicos fundamentais, cerne essencial do sistema, as chamadas cláusulas pétreas. Tais dispositivos são insuscetíveis de alteração, não podendo sequer ser objeto de deliberação a proposta de emenda à Constituição.

Os princípios e instituições abrangidos pela vedação contida neste artigo são os seguintes incisos: (I) a forma federativa de Estado; (II) o voto direto, secreto, universal e periódico; (III) a separação dos Poderes; e (IV) os direitos e garantias individuais. Estes incisos não devem ser entendidos como taxativos, já que a interpretação da Constituição deve se dar de forma a buscar a realização dos valores nela consagrados e a maior eficácia das normas dispostas no texto constitucional.

Para o presente trabalho, em que analisamos as conseqüências de eventual aprovação da PEC 55, nos importam efetivamente as seguintes cláusulas pétreas, que cuidam de direitos e garantias individuais:

• Liberdade de pensamento: “Art. 5º. IV - é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato”.
• Direito à informação: “Art. 5º. XIV - é assegurado a todos o acesso à informação e resguardado o sigilo da fonte, quando necessário ao exercício profissional”.
• Livre iniciativa como fundamento da República Federativa do Brasil: “Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: (...) IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa”.

O direito de acesso à informação

O direito de acesso à informação além de ser uma liberdade individual é também um direito difuso da sociedade estando indissociável da liberdade de expressão, garantido no artigo 220 da Constituição Federal.

“...o direito à informação, direito de terceira geração – transindividual e bifronte -, compreendendo o “direito a exprimir idéias e opiniões e o direito a receber informações; o direito do emissor e também o direito do receptor, e, acima de tudo, um direito autônomo em relação ao direito de expressão ou de imprensa”. .

Com efeito, tanto a liberdade de expressão como a liberdade de consciência e o direito de exercer a comunicação e de fornecer e ter acesso à informação são todos tributários das garantias constitucionais inerentes à dignidade da pessoa humana no que se refere à formação e preservação de seu bem maior, que é a consciência, de onde emana o conhecimento da própria dignidade. Por isso o interesse tão grande da sociedade e do Estado por ela organizado diante desses direitos (de informar e ser informado), pois somente uma pessoa humana ‘consciente’ poderá ter satisfeito o atendimento desse princípio fundamental.

Dessa forma, impor limitações sobre a produção, programação e provimento de qualquer conteúdo é manifestadamente inconstitucional, inclusive por violar cláusula pétrea. Isso porque a PEC 55 se propõe a impor certas restrições às entidades que explorem a produção e a programação e o provimento de qualquer conteúdo, como veremos. A limitação, por exemplo, sobre a produção de qualquer conteúdo viola o próprio direito de se ter acesso à informação; trata-se de uma censura à informação velada, pois somente algumas entidades que atendem certos requisitos estariam autorizadas a produzir conteúdo.

A verdade é que o texto constitucional de 1988 prevê que só podem ser controlados os meios de comunicação e não o conteúdo da comunicação social propriamente dito, como previsto no texto da PEC 55 que inclui no § 1º do art. 222 o controle do conteúdo da programação . É evidente que produtores, programadores e integradores não fazem atividade de transmissão de conteúdo diretamente ao espectador, assinante ou usuário do serviço, e, portanto, os agentes da iniciativa privada que exploram serviços privados jamais poderiam estar submetidos às restrições propostas pela PEC 55.

O princípio da livre iniciativa

A Constituição Federal, em seu artigo 1º, eleva à condição de princípio fundamental a livre iniciativa tornando-a um dos princípios de maior hierarquia em nosso ordenamento.

“A consagração da liberdade de iniciativa, como primeira das bases da ordem econômica e social, significa que é através da atividade socialmente útil a que se dedicam livremente os indivíduos, segundo suas inclinações, que se procurará a realização da justiça social e, portanto, do bem-estar social”.

A livre iniciativa representa a faculdade dos indivíduos da sociedade em se organizarem para explorar os meios de produção que lhes pertençam, exercendo atividade econômica com o intuito de lucro, com a menor intervenção possível do Estado em suas atividades.

Ora, somente a exploração dos serviços de radiodifusão pela iniciativa privada reveste-se de natureza de prestação de serviço público, não privativo do Estado, conforme disposto no art. 21, incisos XI e XII da CF , não se submetendo, portanto, exclusivamente ao regime de livre iniciativa econômica focada na busca exclusiva do lucro.

As atividades de provedor de internet, produtor e programador não estão sujeitas a licenças e outorgas, na forma do artigo 21 da CF acima transcrito.

Dessa forma, as outras atividades incluídas na PEC 55, incluindo a produção e a programação e mesmo o provimento (pois indefinido) de conteúdo não são serviços públicos ou atividades que mereçam ser restringidas ou limitadas – a livre iniciativa, para estas atividades (que não são o meio de comunicação, mas fontes de comunicação) prevalece e deve ser respeitada.

A interferência, assim, injustificada do Estado em atividades e setores nos quais não há nenhum interesse estatal direto é inconstitucional por violação ao princípio da livre iniciativa.

A liberdade de manifestação do pensamento

A liberdade de manifestação do pensamento é tida como um dos direitos fundamentais mais importantes, consagrada inclusive na Declaração de Direitos do Homem de 1789.

Celso Ribeiro Bastos , afirma:

“A consciência é pois o recinto mais recôndito do homem. Conseqüentemente ela é em princípio indevassável...”; “Pode ainda, é certo, ser influenciada pelos meios de comunicação e outros métodos de persuasão. No entanto, não há dúvida que o homem é senhor quase absoluto da sua consciência, podendo em conseqüência nutrir e alimentar toda sorte de opiniões” (grifos da transcrição).

O direito à livre manifestação vem não apenas para conceder ao homem o poder de ter suas opiniões, mas, mais importante que isto, para garantir que a expressão de suas crenças e opiniões não será punida. Afinal, é inerente ao homem, pelo fato de possuir determinada crença, querer expressá-la com o intuito de convencer os outros ou desejar seu implemento.

A propósito, a liberdade de manifestação do pensamento é condição para a vigência do Estado de Direito e da democracia em qualquer sociedade: sem a livre manifestação, o estado democrático se desmantela e torna letra morta.

Neste sentido, aplica-se o mesmo raciocínio referido acima sobre a impossibilidade de se limitar a produção, programação e provimento de conteúdo – o conteúdo, repita-se, deve ser livre (e eventualmente o meio pode ser objeto de regulação).

Aspectos de Direito Internacional

Além das questões abordadas no âmbito de inconstitucionalidades, é necessário examinar possíveis implicações nas negociações no âmbito da Organização Mundial do Comércio ("OMC").

Foi incorporado ao direito interno através do Decreto1355 de 20.12.1994 a Ata Final que Incorpora os Resultados da Rodada Uruguai de Negociações Comerciais e Multilaterais do GATT, ratificado pelo Brasil. Tais dispositivos internacionais, internalizados no direito brasileiro, podem estar sendo violados em relação aos Anexos 1-B que trata do “Acordo Geral sobre Comércio de Serviços e Anexos” (GATS).

O que tem sido discutido dentro do GATS são obrigações de progressivamente abrir o mercado, ou seja, liberalizar o comércio de determinados serviços. Dentre os serviços listados no GATS, e em discussão, encontram-se os serviços de telecomunicações e os relacionados à audiovisual. Ao aderir ao GATT, o Brasil assumiu uma série de obrigações perante a comunidade internacional que podem estar sendo violados com a aprovação da PEC 55.

Com relação ao audiovisual, o Brasil apresentou uma proposta de liberalização em julho de 2001. Já no que diz respeito aos serviços de telecomunicações, atualmente o Brasil não tem obrigações de liberalização. No entanto, tendo em vista que o Anexo de Telecomunicações tem sido debatido no GATS, e a tendência a liberalização, caso o Brasil altere sua Constituição e acabe direta ou indiretamente incluindo limitações ou barreiras aos serviços de telecomunicações e ao audiovisual, isto poderá trazer graves consequências internacionais, interferindo inclusive em outras negociações que o Brasil tenha interesse no âmbito da OMC.

Além disso, o Brasil é signatário do “Pacto de São José da Costa Rica” trazido a direito interno positivo pelo Decreto 678 de 06.11.1992 que no Capítulo II que trata dos Direitos Civis e Políticos, ao tratar da “Liberdade de Pensamento”, estabelece:

“1. Toda pessoa tem direito à liberdade de pensamento e de expressão. Esse direito compreende a liberdade de buscar, receber e difundir informações e idéias de toda natureza, sem consideração de fronteiras, verbalmente ou por escrito, ou em forma impressa ou artística, ou por qualquer outra forma ou processo.”

Tão importante é este princípio acolhido por nossa Constituição como cláusula pétrea que de forma precavida a Convenção Internacional citada, prevendo países com vieses ditatoriais também previu o veto a iniciativas como a PEC 55 , a saber:

“3.Não se pode restringir o direito de expressão por vias ou meios indiretos, tais como o abuso de controles oficiais ou particulares de papel de imprensa, ou de equipamentos e aparelhos usados na difusão da informação, nem por quaisquer outros meios destinados a obstar a comunicação e a circulação de idéias e opiniões”.

III. Cenários e conseqüências jurídicas decorrentes da aprovação da PEC 55.

Feitas estas considerações iniciais, é necessário então abordar quais serão as principais conseqüências jurídicas decorrentes da aprovação da PEC 55, da forma como está redigida.

Como visto, a PEC 55 pretende ampliar o número de entidades sujeitas às obrigações do artigo 222 da Constituição Federal que lidam (produzem, programam ou provêem) com conteúdo ‘dirigido ao público brasileiro’. Quais são estes novos agentes e o que significa este conteúdo ‘dirigido ao público brasileiro’?

O novo agente “prestador de serviços de telecomunicações”

A Constituição Federal, ao delinear as competências da União, segregou os serviços de telecomunicações e os serviços de radiodifusão sonora e de sons e imagens, estabelecendo, desta forma, dois subsistemas distintos no corpo constitucional, cada qual sujeito a regras e dinâmicas próprias:

“Artigo 21. Compete à União:
(...)
XI – explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de telecomunicações, nos termos da lei, que disporá sobre a organização dos serviços a criação de um órgão regulador e outros aspectos institucionais;
XII – explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão:
a) os serviços de radiodifusão sonora e de sons e imagens;”

Enquanto o regramento dos serviços de telecomunicações foi deixado para o âmbito infra-constitucional, a comunicação social mereceu trato adicional no próprio texto constitucional.

Embora não exista mandamento constitucional específico elencando os meios de comunicação social, a interpretação sistemática da Constituição Federal sinaliza que estes devem ser entendidos como sendo rádio, televisão e empresas jornalísticas. A Emenda Constitucional nº36, de 28.5.2002 incluiu na Constituição referência a meios de comunicação social eletrônica, mas também somente para impor-lhes a obrigação de respeitar os princípios constantes do artigo 221 da Constituição, na forma de lei específica, que também garantirá a prioridade de profissionais brasileiros na execução de produções nacionais.

Existe, portanto, uma deliberada repartição entre o que vem a ser serviço de telecomunicações e serviço de radiodifusão incidindo os princípios da Comunicação Social, por força de mandamento constitucional, exclusivamente sobre os serviços de radiodifusão.

Ainda que a convergência tecnológica aproxime estes setores, existem diferenças estruturais relevantes entre eles que não devem ser desconsideradas. A PEC 55, da forma como proposta, procura oferecer ao tratamento desta questão uma solução demasiadamente simplista, igualando os serviços de radiodifusão e alguns serviços de telecomunicações e outros serviços de valor adicionado ignorando as peculiaridades de cada um destes setores respeitadas pela Constituição Federal do país. O que se propõe por meio da PEC 55 é inovar e substituir a segregação destes setores que fora consagrada na Carta Magna.

Como se sabe, em síntese, a Constituição Federal impõe, em relação às radiodifusoras (cuja atividade, tem sido explorada majoritariamente por entidades privadas, por meio de concessão), restrições de propriedade e de gerência. São restrições aplicáveis a tais veículos de comunicação há muito tempo, ainda antes da Constituição de 1988, tendo, inclusive, sido flexibilizada – por iniciativa política dos próprios radiodifusores – através da Emenda Constitucional n 36, de 29.05.2002. Todo o setor de radiodifusão está estruturado há décadas dentro deste contexto.

O setor de telecomunicações, por outro lado, sempre esteve sujeito a um panorama completamente diferente: era antes explorado indiretamente pela União, através da Telebrás, tendo passado, a partir de 1995, e visando a modernização do estado e da própria infra-estrutura do país, por uma ampla reforma, inclusive constitucional. Tal reforma constitucional permitiu a aprovação da Lei Geral de Telecomunicações viabilizando, por sua vez, a privatização das empresas de telecomunicações e a institucionalização de um ambiente regulatório que permitiu, inclusive em relação aos contratos de concessão, a participação de capitais estrangeiros em empresas de telecomunicações no Brasil.

Há, assim, atualmente, toda uma estrutura constitucional, legal e regulatória que estabelece os fundamentos jurídicos da infra-estrutura de telecomunicações no Brasil: são leis, normas, contratos de concessões e termos de autorizações, bem como uma universalidade de atos administrativos em vigor com base nessa estrutura.

Alterar tal cenário para impor, de forma repentina, sem um modelo de transição, certas restrições ao capital e à gerência de empresas de telecomunicações gerará uma enorme insegurança jurídica, decorrente da revogação de inúmeros atos, normas e leis.

Como resultado, não só muitas das atuais empresas de telecomunicações teriam que deixar de operar, em prejuízo aos seus usuários, como também tal medida poderia impor ao Estado a necessidade de indenizar as atuais concessionárias, que, injustificadamente, não estariam mais autorizadas a explorar a atividade de telecomunicações no Brasil.

Resta avaliar qual seria o ganho social decorrente de tal alteração constitucional que justifique a geração tamanha insegurança jurídica, o comprometimento de avultosos recursos necessários para indenizações e a diminuição abrupta da disponibilidade de serviços de telecomunicações no Brasil.

Mais: é preciso ainda ponderar se tal medida, em relação às prestadoras de serviços de telecomunicações, não viola o princípio constitucional (e pétreo, por óbvio) da isonomia. De fato, não há fundamentos plausíveis que justifiquem colocar entidades tão diferentes (radiodifusores e prestadores de serviços de telecomunicações) sob um mesmo regime jurídico.


O novo agente ‘produtor, programador e provedor de conteúdo’

É necessário vislumbrar também as conseqüências da aprovação da PEC 55, da forma como está redigida, em relação à inclusão, entre os ‘comunicadores eletrônicos sociais’, dos produtores, programadores e provedores de conteúdo.

Há que se ter em vista que as atividades de produção, programação e provimento de conteúdo, são meras atividades-meio para a realização da comunicação social, que somente se dá com a veiculação, atividade-fim.

Enquanto atividades-meio, anteriores e fora da etapa da comunicação ao público, essas atividades se inserem no âmbito do livre exercício de qualquer ofício ou profissão, que é assegurado como direito e garantia fundamental a brasileiros e estrangeiros, nos termos do Art. 5º, XIII da Constituição: Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País: [...] XIII - é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer.

Tais atividades, por si só, não atingem o público em geral (como um grupo heterogêneo não indentificável), não se tratando, portanto, de comunicação social, diferentemente da atividade de veiculação de conteúdos, quando relizada por agente de comunicação social, essas sim, eventualmente sujeitas a limitações constitucionais visando a proteção de valores sociais relevantes tais como o conteúdo e a identidade nacionais.

A conseqüência, assim, da aprovação do texto da PEC 55 como proposto, é obrigar qualquer produtor, fornecedor e integrador de conteúdo (agentes privados) ao mesmo regime das empresas de radiodifusão (agentes concessionários de serviço público), buscando regular a “mensagem” como se ela fosse o “meio”, tolhendo a atuação de agentes de conteúdo, atividade de natureza universal, privada e calcada em fundamentos Constitucionais.

Prevalecendo estas normas, é necessário vislumbrar então um cenário no qual nem as distribuidoras internacionais poderiam fornecer filmes para os canais de televisão aberto e por assinatura, pondo em risco as atividades de várias empresas que vendem e comercializam direitos autorais no Brasil.


O novo agente ‘empresa de acesso à internet’

Além do produtor, programador e provedor de conteúdo, a PEC propõe também a inclusão das ‘empresas de acesso à internet’ entre as entidades que devem estar sujeitas às restrições impostas pelo artigo 222.

No entanto, uma “empresa de acesso à Internet” pode oferecer diversos serviços distintos, tais como disponibilização para o usuário de conexão à rede (fornecimento do número IP), hospedagem, elaboração de conteúdo para divulgação em sua página, entre muitos outros.

Deve ser observado que, especificamente em relação ao fornecimento de acesso à Internet, a empresa não realiza obrigatoriamente controle editorial sobre o conteúdo assim disponibilizado ao usuário. A Internet conecta diversas redes e computadores que podem disponibilizar conteúdo ao público de forma descentralizada.

A internet é um grande meio de expressão de qualquer indivíduo que tenha acesso a esta, uma forma de manifestar o pensamento. Como já mencionado acima, não é necessariamente a empresa de acesso à internet que produz o conteúdo, nem possui meios para controlá-lo.

Em regra geral, para o usuário final a localização do computador em que os dados estão armazenados não faz diferença, demonstrando que não há sentido em impor controle sobre o conteúdo ou controle de capital, ou qualquer controle sobre o acesso à Internet. O conteúdo pode estar armazenado tanto em computadores localizados em território nacional como em território estrangeiro.

Tal controle significaria isolar a Internet ‘brasileira’ (ie., com restrições de capital e de administração) do resto da Internet global, aniquilando conceitos básicos da sociedade da informação: livre comunicação e troca de informação.

Não bastasse, incluir o provedor de acesso à internet entre os ‘comunicadores eletrônicos sociais’, impondo-lhes certas limitações, seria, na prática, ineficaz pois tecnologicamente inviável e certamente inconstitucional: significaria a limitação injustificada ao livre acesso à informação.

Mesmo sobre as entidades que de alguma forma disponibilizam conteúdo na Internet (através de portais, sítios da internet ou qualquer outro instrumento de divulgação de informações), é fundamental distingui-los dos ‘comunicadores sociais eletrônicos’ visto que suas atividades em nada se assemelham às atividades das entidades tais como a Televisão e o Rádio.

Mesmo para estas entidades, assim, há que se fazer a distinção com a comunicação de massa, o que não se configura pelas razões já apresentadas.

Conteúdo dirigido ao público brasileiro

Como vimos, a PEC 55 pretende submeter ao mesmo regime das empresas de radiodifusão novos agentes: as empresas de acesso à internet e as as empresa que exploram a produção, programação ou provimento de conteúdo de comunicação social eletrônica dirigida ao público brasileiro.

Já vimos que, em relação a este segundo grupo de agentes, não se justifica a inclusão de empresas de produção ou programação dentro do escopo das empresas sujeitas aos controles do capítulo da comunicação social da Constituição.

Mas não é só. A própria determinação de quais são estas entidades não está clara pela redação adotada pela PEC 55 pois não é possível determinar o que seria um conteúdo de comunicação social eletrônico dirigido ao público brasileiro.

Com efeito, conteúdo dirigido ao público brasileiro pode dar margem a diversas interpretações:

Significaria conteúdo produzido no Brasil? Ora tal interpretação é possível, mas geraria situações indesejadas. Certamente há conteúdos que interessam ao público brasileiro produzidos no exterior, incluindo filmes, jornais e outros. Adotar tal interpretação significaria isolar o brasileiro do resto do mundo.

Significaria conteúdo na língua Portuguesa? Também é possível esta interpretação, mas certamente inadequada, não só pelos mesmos efeitos de isolamento referido acima, mas também pela próprio fato de que não é desejável que os brasileiros tenham acesso a conteúdo exclusivamente em Português. Seria injustificável tal limitação e, na prática, uma verdadeira censura de conteúdo, em desacordo com a Constituição.

Significaria conteúdo produzido por brasileiros? Esta acepção de conteúdo dirigido ao público brasileiro seria outra opção interpretativa a qual confirma sua inadequação. Adicionalmente, estabelecer as limitações do artigo 222 da Constituição sobre as empresas produtoras, seria uma verdadeira limitação ao direito de se expressar de qualquer pessoa ou entidade, o que seria manifestadamente inconstitucional.

Significaria conteúdo veiculado no Brasil? Já esta interpretação, bastante ampla, mas possível, significaria na prática, que todo e qualquer conteúdo, independente de onde fosse feito, ou por quem feito, uma vez veiculado aqui no Brasil, estaria sujeito ao art. 222 da Constituição. Ora, a conseqüência dessa interpretação seria a de que todos os conteúdos (filmes, jornais, documentários, etc) feitos fora do Brasil (e/ou por entidades sem capital nacional ou sem determinados cargos ocupados por brasileiros) seriam proibidos. O Brasil ficaria isolado de todos os conteúdos feitos (conteúdo produzido, programado ou provido, nos termos da PEC 55) em qualquer parte do mundo.

A adoção do critério conteúdo dirigido ao público brasileiro, assim, não é adequada em função das inúmeras interpretações possíveis que sugere, gerando assim, uma enorme insegurança jurídica em relação à identificação das entidades sujeitas às limitações do art. 222.

Ainda sobre este assunto, é interessante destacar uma passagem da justificativa apresentada ao Projeto de Lei nº4.209 de 2004, que em muito se assemelha á PEC 55/2004 e que traz em seu texto:

“É essencial disciplinar o acesso da sociedade ao conteúdo nacional, isto é, aquele associado pelo público com a sua própria identidade nacional, seja porque é falado em português, porque usa atores brasileiros em geral ou porque trata de temas nacionais, dentre outros elementos. O que se deseja evitar é que os grupos estrangeiros se aproveitem da facilidade com que os conteúdos identificados como nacionais influenciam a população para, dissimuladamente, sob a aparência de conteúdo nacional, veicular seus próprios interesses políticos e econômicos e sua visão de mundo. Repita-se: não se planeja impedir que os brasileiros entrem em contato com as visões de mundo estrangeiras; mas quando se deseje divulgá-las através de meios de comunicação social, esse conteúdo deverá mostrar claramente sua origem, e não disfarçar-se sob a aparência de conteúdo nacional”.

Vê-se que a própria justificativa já identifica como será difícil e fluido entender o que significa ‘dirigida ao público brasileiro’. Além disso, a preocupação de não isolar os brasileiros a conteúdos e ‘visões de mundo estrangeiras’ não é refletida, de nenhuma forma, no texto da PEC 55.

IV. Conclusões

Considerando os comentários apresentados acima, temos as seguintes considerações:

- A redação da PEC 55 amplia as entidades sujeitas às obrigações do artigo 222. Tal ampliação, de acordo com a exposição de motivos que acompanha a PEC, visa adaptar o texto Constitucional às ‘novas realidades tecnológicas’.

- No entanto, tal ampliação tem três efeitos anti-jurídicos: (i) limitação injustificada de direitos e garantias fundamentais (ii) ampliação indeterminada das entidades sujeitas às obrigações do artigo 222 e (ii) desestabilização de relações jurídicas e sistemas normativos em diversos setores, principalmente o setor de telecomunicações e toda a cadeia produtiva das obras audiovisuais.

- Ainda como conseqüência destes efeitos, existe a potencial violação de instrumentos de direito internacional, in